17- 25 ARALIK OPERASYONU TBMM. KOMİSYON RAPORU BÖLÜM 7
II. SUÇUN MADDİ UNSURLARI
A. Suçun Faili
TCK md. 255’de nüfuz ticareti suçu çok failli suç olarak düzenlenmiştir. Bu suç nüfuz anlaşması ile oluştuğundan; bir tarafta menfaat vererek haksız işini
gördürmeye çalışan ve diğer tarafta da kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördüreceği vaadi ile menfaat temin eden
kişi veya kişiler vardır. Nüfuz ticareti suçunun faili herkes olabilir.
B. Suçun Mağduru
Nüfuz ticareti suçu, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine ilişkin olarak toplumda var olan inancı ihlal ettiğinden suçun mağduru, korunan hukuki
değer de dikkate alındığında toplumu oluşturan herkestir. TCK’nın sisteminde sadece gerçek kişiler suç mağduru olabileceğinden devlet tüzel kişiliği ise,
suçtan zarar gören durumundadır.
Suçtan zarar gören ise kamu idaresidir, Devlettir.
C. Suçun Maddi Konusu
5237 Sayılı TCK md. 255/1. fıkrasında nüfuz ticaretinin tanımı yapılırken suçun konusu “menfaat” olarak ifade edilmiştir.
Maddede kullanılan “menfaat” kavramının geniş anlaşılması gerekir.”Menfaat”den anlaşılması gereken, kamu görevlisinin ekonomik, hukuksal veya kişisel durumunu objektif olarak iyileştiren her türlü edimdir. Bu bakımdan kamu görevlisinin durumunu maddi veya manevi bakımdan değiştirerek onu tatmin eden, almadığı, kabul etmediği haline göre kendisini daha müsait duruma getiren her şey “menfaat” kavramına dâhildir. Bu yarar maddi, manevi veya cinsel nitelikte olabilir.
Diğer bir anlatımla, hangi isim altında olursa olsun maddi, manevi, hissi nitelikte her türlü yarar bu kapsamda düşünülmelidir.
III. SUÇUN MANEVİ UNSURU
Nüfuz ticareti suçu doğrudan kastla işlenebilir. Nüfuz ticareti suçunun her iki tarafında yer alan faillerde ve iştirakçilerinde, haksız bir işin menfaat
karşılığında gördürülmesi için kamu görevlisine nüfuz yolu ile etki etme kastı vardır. Nüfuz ticareti suçunda menfaat temin eden failin kastı, kamu görevlisi
üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, karşı tarafın haksız bir işini gördürme vaadiyle menfaat temin etmektir. Buna karşın karşı tarafa menfaat temin
eden kişinin kastı ise, menfaat temini yolu ile işi yapacak olan kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olan kişiden yardım alarak haksız olan bir işini
gördürmek istemesidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Görevi Kötüye Kullanma’ başlıklı 257. maddesinde;
“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun
zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya
kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne
yer verilmiştir.
Buna göre söz konusu maddenin fail, maddi unsur ve manevi unsuru aşağıda açıklandığı gibidir.
A. Suçun Faili
Görevi kötüye kullanma suçu sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen bir özgü suçtur. Bu nedenle fail ancak kamu görevlisi olabilir. Kamu görevlisi,
TCK'nın 6. maddesinde; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan
kişi olarak tanımlanmıştır.
Bu düzenleme karşısında, kamu görevlisi olduğu anlaşılan Bakanların görevi kötüye kullanma suçunun faili olmaları mümkündür.
B. Suçun Maddi Unsuru
TCK'nın 257. maddesinde “ kanunda ayrıca suç olarak düzenlenen haller dışında” ibaresi nedeniyle, failin eyleminin bu madde kapsamında cezalandırılabilmesi
için, eylemin başka bir hüküm tarafından belirli bir isimle özel bir görevi kötüye kullanma veya bir başka suçun unsuru yada ağırlaştırıcı sebebi olarak
kanunda yer verilmemiş olması gerekir. Eylemin iki kanun hükmünü birden ihlali durumunda özel hükmün önceliği kuralı gereğince sadece özel hükümden
dolayı cezalandırılacaktır.
Genel hüküm olan 257. maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bazı kararlarında TCK'nın 257/1 maddesi icrai davranışla görevi kötüye kullanma, 257/2 maddesi ise ihmali davranışla görevi
kötüye kullanma suçu olarak isimlendirilmiştir.
Görevin gereklerine aykırılık hali TCK'nın 257/1 maddesinde düzenlenmiştir,
Suçun varlığı için öncelikle, kamu görevlisinin yerine getirmek zorunda olduğu bir görevi bulunması ve bu görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi
gerekmektedir. Aykırı hareketin neler olacağı konusunda bir sınırlama yoktur. Görevi kötüye kullanma suçu serbest hareketli suçlardandır.
Görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek hali TCK'nın 257/2 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Kamu görevlisinin herhangi bir
nedenle ilgili mevzuat gereğince görevi kapsamına giren bir işi ihmal etmesi veya geciktirmesi halinde bu suç oluşur, ihmal kavramı, kanunun veya
diğer bir mevzuatın yada amirin hukuka uygun olarak emrettiği bir fiili kamu görevlisinin bilerek ve isteyerek yapmaması şeklinde açıklanabilir.
Gecikme kavramı ise, belli bir süre içersinde yapılması gereken bir işlemin bu süre geçtikten sonra yapılması halini ifade eder.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması
gerekir. Bu hususlardan birinin oluşması ile suç gerçekleşir.
Mağduriyet kavramı yalnızca ekonomik zararlarla sınırlı değildir. Bireysel hak ihlalini doğuracak her türlü davranış bu kavrama dahildir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan
mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tarif edilmiştir.
Kamu zararının belirlenmesinde, “
1) iş ve ya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
2) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
3) Tranfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
4) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
5) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
6) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” gibi kriterler dikkate alınmalıdır.
Suçun oluşması için aranan koşullardan üçüncüsü kişilere haksız menfaat sağlanmasıdır.
Haksız menfaat, Kişinin hakkı bulunmadığı halde hukuk düzenince onaylanmayan yöntemlerle hukuka aykırı olarak, hak etmediği şekilde kazanç sağlanmasıdır.
C. Suçun Manevi Unsuru
Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Taksirle işlenmesi mümkün değildir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Soruşturmanın Gizliliğini İhlal’ başlıklı 285. maddesinde;
“(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
Bu suçun oluşabilmesi için;
a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin
ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,
b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması, gerekir.
(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin
gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi,
birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından
aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına
kadar artırılır.
(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezasına hükmolunur.
(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz. .” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede hüküm altına alınan suçun, fail, maddi unsur ve manevi unsuru aşağıda açıklandığı gibidir.
I. KORUNAN HUKUKİ DEĞER
Bu suçla korunan hukuki değer başta adliyenin ve adli makamların korunmak istenmesidir. Maddede yer alan koruma ile soruşturma ve kovuşturma
aşamalarındaki işlemler sağlıklı bir şekilde yürütülecek, kişilerin masumiyet karinesi ihlal edilmeyecek ve adli makamlarda böylece koruma altına
alınacaktır.
Bu suçla korunmak istenen bir diğer hukuki değer ise, bireylerin kişilik haklarıdır. Bireyler, adli makamlarla karşı karşıya geldiklerinde lekelenme-me
hakkından ve masumiyet karinesinden faydalanmalıdır. Kişilerin suçsuz-luk karinesinin korunması ve yargı makamlarının adalet ve maddi gerçeğe
ulaşmasında bu tür düzenlemelerin önemi yadsınamaz.
II. SUÇUN MADDİ UNSURLARI
A. Suçun Faili
Gizliliğin ihlali suçunun faili herkes olabilir. Burada failin özel bir sıfatının bulunmasına gerek yoktur. Faillik bu suç bakımından bir özellik arz etmez.
B. Suçun Mağduru
Muhakemenin yürüyüşünde gizliliğin ihlal edilmesi ile masumiyet karinesine, özel hayatına, haberleşme hürriyetine ve Anayasa tarafından korunan temel
haklarına saldırılan kimsedir. Toplumda yaşayan herkesi suçun mağduru saymaya, geniş anlamda mağduriyet denmektedir. Geniş anlamda mağdur ise
devlet değil, devleti ve toplumu oluşturan bireylerdir. Bu yüzden devlete mağdur sıfatı verilmemelidir.
Maddede yer alan suçun işlenmesiyle, masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ve özel hayatının veya haberleşme içeriklerinin gizliliği ihlâl edilen kişi,
mağdurdur. Ancak, bu kişinin söz konusu soruşturma kapsamında şüpheli olan kişi olması şart değildir. Özellikle, özel hayatın veya haberleşme içeriklerinin
gizliliğinin ihlâli bakımından bu kişi, şüpheli dışında soruşturma konusu suçun mağduru veya sair bir kişi de olabilir.
Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan suç tipinin mağduru, duruşma evresinde sanık konumunda olan kimsedir. Devam eden bir yargı faaliyetinde işlenen
suçla ilgili kamuoyuna sanıkla ilgili olarak duruşmada yapılan açıklamaların içeriği hakkında bilgi vermek yahut görüntü elde etmek sanığın mağdur olmasına
sebebiyet verecektir. Fakat kanun koyucu bu işlemlerin kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama
veya görüntülerden olması gerektiğini belirtmiştir.
Maddenin beşinci fıkrasında yer alan suçun mağdurunun ise soruşturma ve kovuşturma evresinde görüntüleri toplum nazarında suçlu gibi algılanan kimseler
oluşturmaktadır. Kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntüleri yayınlandığı takdirde mağduriyet ortaya çıkmaktadır.
C. Suçun Maddi Konusu
Soruşturmanın gizliliği CMK’nın 157. maddesiyle doğrudan bağlantılıdır. Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar
vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir hükmü başta olmak üzere, kanun hükmü gereğince gizli tutulması gereken kararlar ve
bu kararların gereği yapılan işlemler suçun konusunu oluşturmaktadır.
Burada soruşturma evresindeki tüm usul işlemlerinin suçun konusu olabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Ceza muhakemesi bakımından sanık ve şüpheli
hakları koruma altına alındıktan sonra gizlilik ilkesi ihlal edilmemelidir. Bunun yanı sıra gizli kalması zorunlu olan kararlara yönelik işlemlerin de gizliliği
korunmalıdır. Fakat belirtmek gerekir ki, buradaki gizlilik asla basını ve kamuoyunu yapılan işlemlerden haberdar etmeme olarak anlaşıl-mamalıdır.
Yani gizlilik, soruşturma işlemleri bakımından mutlak bir özellik arz etmemekte dir. Bu gizlilik bir sansür uygulaması değil, tam aksine iki hak arasındaki dengeyi sağlamaktır. Çünkü bir tarafta masumiyet karinesinden yararlanan şüpheli veya sanık diğer tarafta ise, bilgi edinme hakkına sahip bir kamuoyu vardır.
Soruşturmanın gizliliğini ihlal suçu bir tehlike suçudur. Tehlike suçunun oluşmasında hareketin suçun konusu üzerinde bir tehlikeye sebebiyet verip
vermediği hâkim tarafından incelenmez. Diğer bir değişle hareketin yapılmasıyla suçun konusu üzerinde tehlikenin oluştuğu kabul edilir.
Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğinin alenen ihlâl edilmesi
halinde suç tamamlanır. Hareketin yapılmasıyla suçun konusu üzerinde tehlikenin oluştuğu kabul edilir.
III. SUÇUN MANEVİ UNSURU
TCK’nın 285. maddesinde yer alan suç tipleri ancak kasten işlenebilecek suçlardır. Burada failin saiki önem taşımamaktadır. Bu suçlar bakımından
genel kastın varlığı yeterlidir. Fail, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yaptırım altına alınan gizliliği bozduğunu biliyor ve bu istek doğrultusunda
eylemini gerçekleştiriyorsa suç oluşur.
Maddede ele alınan suçların taksirle işlenmesi ise söz konusu değildir. Çünkü bir suçun taksirli halinin cezalandırılabilmesi için kanun metninde suçun
taksirli haline açıkça yer verilmesi gerekir.
Yine tahkikat sırasında göz önünde bulundurulması gerek diğer usul ve esasa ilişkin diğer mevzuat hükümlerinin irdelenmesinde:
1982 Anayasası’nın ‘Suç ve cezalara ilişkin esaslar’ başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında;
“(6) (Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./15. md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmüne yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ‘İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması’ başlıklı 135. maddesinde;
“(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli
şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir
ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.
Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak
tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.
(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması
hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası
veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay
daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde,
mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının
kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir.
8. Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.,
***
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder