TÜRKİYE’NİN VİZYONU TEMEL SORUNLARI ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ BÖLÜM 11 / A

TÜRKİYE’NİN VİZYONU TEMEL SORUNLARI ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

BÖLÜM 11  / A

YARGININ İYİLEŞTİRİLMESİ / DÜZELTİLMESİ

Prof.Dr. Sami SELÇUK
Onursal Yargıtay Başkanı


“ Gerçekleri söylemekten korkmayınız.”
“ Ben manevi miras olarak hiç bir düstur, hiçbir dogma, hiçbir donmuş ve kalıplaşmış kural bırakmıyorum. Benim manevi mirasım bilim ve akıldır
(…) Benden sonra beni izlemek isteyenler, bu temel eksen üzeride bilim ve aklın yol göstericiliğini benimserlerse, benim manevi mirasçılarım olurlar.”ATATÜRK

I. Hukuk Devriminin Amacı

1925’te Atatürk: “Bütünüyle yeni yasalar yaparak eski hukuk esaslarını temelinden ortadan kaldırmak girişimindeyiz. Yeni hukukun esaslarıyla
abecesinden öğrenime başlayacak yeni bir hukuk kuşağını yetiştirmek için bu Kurumu (A.Ü. Hukuk Fakültesi) açıyoruz” diyordu.

Aynı konuşmasında Atatürk, Türk Devrimini kendi özgün diliyle şöyle tanımlamıştır: “.... bu inkılâp kelimenin ilk anda ima ettiği ihtilâl manasın dan başka, ondan dava vâsi bir tahavvülü ifade etmektedir.”

Bütün bu sözlerin, yazılanların ve yapılanların yöneldiği amaç gözetildiğinde, Atatürk devrimini kanımca şu biçimde tanımlamak olanaklıdır:
Tarihsel deneyime dayalı düşünsel bir hazırlık sonucu, çağcıl ölçütlere göre her zaman iyiye/güzele/yararlıya doğru, toplumun her birim ve kesiminde, devrimin temel amacının izin verdiği ölçüde eski öz ve değerler de kullanılarak, yapısal açıdan bütün değerlerin, bütünsel değişimiyle ve sürekli oluşumla çağcıl insanı, bireyi ve toplumu yaratmak.

Bu bağlamda, bir dizi Batı yasaları benimsendi. Özellikle İsviçre’den alınan Türk Yurttaşlar Yasası (T. Medeni Kanunu), gerçek bir hukuk devriminin başladığını gösteriyordu.

Bu Yasanın gerekçesinde hukuk devriminin amacı şöyle belirtilmiştir:

“Çağcıl uygarlığı almak ve benimsemek kararıyla yürüyen Türk ulusu, çağcıl uygarlığı kendisine değil, çağcıl uygarlığın gereklerine her ne pahasına olursa olsun kendisi ayak uydurmak zorundadır.”

Bu gerekçenin yukarıdaki tümceleri; Atatürk devrimi içinde yer alan hukuk devriminin amacını çok çarpıcı biçimde açıklamaktadır. Aydınlanma dönemini hiç yaşamamış, göçerlikten yerleşik düzene tam geçmemiş, okur yazar oranı çok düşük, kentleşmemiş bir topluma en yüksek uygarlık değerlerini yakalamış bir toplumun Yasası ve dolayısıyla hukuku uygulanmak suretiyle, toplum çağcıl uygarlığa taşınacaktır.
Ancak bu yapılırken, bu hukuk asla toplumun düzeyine indirilmeyecek; tersine toplum bu hukuk düzeyine yükseltilecek; böylece Batı yasaları ve dolayısıyla Batı hukuku Batı uygarlığını yakalamada devrimci bir kaldıraç olarak kullanılacaktır.
Bu amaç, hiç kuşkusuz, yalnızca T. Yurttaşlar Yasası açısından değil, İsviçre’den alınan Borçlar ve İcra ve İflas Yasaları, İtalya’dan alınan Ceza Yasası, İsviçre ve Almanya’dan alınan Hukuk ve Ceza Yargılama Yasaları ve bütün öbür yasalar için de geçerlidir.
Gündelik yaşamı ve geleneksel yapıyı, en çok etkileyen ve zorlayan araç, her zaman hukuk olmuştur. Ulaşılmak istenen yaşam biçimi ve kültür düzeyi bellidir: “....yaptığımız ve yapmakta olduğumuz inkılâpların gayesi, Türkiye Cumhuriyeti halkını asri ve bütün mana ve eşkâli ile medeni bir heyet-i içtimaiye haline is’al etmektir” (Atatürk). Atatürk bir başka konuşmasında: “Dünya korkunç bir hızla ilerliyor.

Biz bu hızın dışında kalabilir miyiz? Türklerin yüzyıllardan beri izlediği yol sürekli bir yön kolladı. Biz daima Doğudan Batıya yürüdük.... Ülkemizde çağcıl bir düzen kurmak istiyoruz. Uygarlığa girmek isteyip de Batı uygarlığına dönememiş ulus var mıdır?” diye soruyor ve Batınınm niçin seçildiğini de açıklıyordu.

Atatürk seçimini doğru yapmış ve işte bu amaca ulaşmak için hukuku kullanmış tır. Bu girişim, köklü ve birden bire yapılan bir kültür aşılama (haraset-i fikriye, acculturation) olgusudur.

II. Hukuk Devriminin Amacı Gerçekleşti mi?

A. Genel Değerlendirme

Cumhuriyetin 85. yılında şu soruyu sormanın zamanıdır: “Türk hukuk devrimi, toplumu Batı hukukunun düzeyine mi çıkarmıştır yoksa amacından sapıp hukuku toplumun düzeyine mi indirmiştir yahut da ikisinin ortasında mı bocalamakta dır?” Bu soruya verilecek yanıt, başarının turnusolu dur ve şu soruyu kışkırtmaktadır: “Türk hukukçusu ve uygulamacısı batılı yasaları ve dolayısıyla batılı hukuku ne oranda özümsemiştir? Türk mutfağında kotarılan ürünler başarılı mıdır? Atatürk devriminin bütünlüğü içinde Türk hukuk devrimi amacına ne ölçüde ulaşabilmiştir?”

Türk hukuk uygulamasının zaman zaman çağcıl değerleri yakaladığı yadsınamaz. Ancak, bu bizi aldatmamalı, gevşetmemelidir. Eğer sorunlara cam saydamlığında bakmazsak kendimizi aldatırız. Zira “hiç kimse görmek istemeyen kadar kör değildir”. Bu yüzden karşı olan ne varsa ondan yana olmadan, yana olan ne varsa ona karşı olmadan, abartmadan, küçültmeden, gerçeklerle yüzleşmeyi göze alarak, yürekli bir hesaplaşma bilinciyle olduğu gibi bakıldığında ve içtihatların ortalaması alındığında, yukarıdaki soruları olumlu yanıtlamak kanımca olanaksızdır.
Öncelikle kendi uygulama alanım olan ceza ve ceza yargılama hukuklarından birkaç değerlendirmeyi sunmak istiyorum.
Marc Ancel, dünya çapında bir cezacıdır. Öğretisi ders kitaplarında bağımsız bir bölüme sahiptir. Ayrıca karşılaştırmalı hukuk araştırmaları ve bu konuda ortaya attığı yöntemle de uluslararası ününü pekiştirmiştir.

Ceza hukukunda karşılaştırmalı araştırma yapmanın yararı ve zorunluluğu konusunda yazdığı bir yazıda, cezacıların karşılaştırmalı incelemelerde
dikkat edecekleri noktaları açıklarken, kurumların bir ülkeden öbürüne aktarılmasının çok ciddi sorunlar yarattığına değiniyor ve sözü “benimseme” (iktibas, réception) yoluyla yasa/hukuk almaya getiriyor. Türkiye’nin 1889 Zanardelli Ceza Yasasını İtalya’dan; Fransa’nın “probation” ve “jüri”yi İngiltere’den aldığını belirten Ancel, bizim için önemli bir saptamada bulunuyor: “Zanardelli Yasası, Türk uygulamasında kimi önemli yozlaşmalara uğradı” (Marc Ancel, Intérêt et nécessité nouvelle de la recherche pénaliste comparative, Mélanges en l’honneur du Doyen Pierre Bouzat, Paris, 1980, s. 10).

Bir başka örnek de şudur: Merhum Prof. Dr. Sahir Erman, İtalya’da konuk öğretim üyesi olarak ders verdiği 1983 yılında, Türk Yargıtay içtihatlarından
örnekler sergileyerek 1889 İtalyan Yasasının nasıl uygulandığını anlatan bir konuşma yapar. Konuşma dinleyicileri öylesine sarsar ve şaşırtır ki, daha sonraları adalet bakanlığı yapan ve Anayasa Mahkemesinde görev alan Prof. Dr. Conso, dinleyenler adına bu uygulamaya adeta başkaldırırcasına: “Sizin hukuk fakültelerinizde ceza hukukunun en basit esasları öğretilmiyor mu ki, yargıçlarınız, Yargıtayınız böyle garip kararlar veriyor?” diye tepki gösterir (Milliyet, 28.1.1995).

Oysa Rahmetli Erman, İtalya’da basılan bu konuşmasında, Türk hukukçularınca başarılı sayılan yargısal görüşlerden örnekler seçmiş ve onay göreceğini ummuştur.
Son vereceğim örnek ise şudur: 1990’lı yıllarda Merhum Hocam Prof. Dr. Faruk Erem, Yargıtayda ziyaretime gelmişti. Belçika Kongosu’ndan Prof. Dr. Bolongo’nun ‘Droit Pénal Spécial Zaïrois” (Zaire Özel Ceza Hukuku, Paris, 1985) adlı yapıtını gördü. İncelemek için yanına aldı. Birkaç ay sonra geri getirdi.

Umutsuz ve bezmiş bir ruh hali içindeydi.

-Onlarca yıl, dedi, emek verdim. Geriye baktığımda hiçbir şeyi başaramamışım.

Bunlar bile bizi geçmiş.

Bu tür ülkelerin hukuk öğretisini ve uygulamasını hazır bulduklarını, hazır buldukları şeyi sürdürdüklerini belirterek Hocamı teselliye çabaladım.
Özel hukuk alanında da durumun farklı olduğu söylenemez. Benimseme yoluyla alınan yasaların, doğal hukuk ortamından çıktıkları ve bir başka ortama taşındıkları bir gerçektir. Böyle bir gerçeğin doğal sonucu da elbette şudur: Yeni toplumsal ortama uyarlanma. “Hiç kuşkusuz bu uyarlama sırasında değişik uygulamalar ve kırılmalar olacaktır.” Esasen yasalar metinler, “durumun gereklerine, gelenek/göreneğe” gibi deyişler kullanarak buna izin verirler. Kimi ilke ve kararlar, zaman içinde özlerini yitirmeden değişimlere uğrayabilirler. Ancak bunun elbette bir sınırı vardır ve bu durum, kopup yozlaşmanın ve içeriklerin/ özlerin başkalaşıma uğratılmasının özrü olamaz. Kökeninden
kopmuş bir hukuk, müraileşmiş demektir. Çünkü Batı uygulamasının sulandırılmış bir versiyonu olmaya yargılıdır.

B. Kimi Örnekler

Rasgele kimi örnekler vermek, bu yargıların doğru olup olmadığını açığa çıkaracaktır, sanırım. Ülkemizde yüz yaşını dolduran c. savcılığı kurumunun yalnızca bir iddia makamı olduğu yeterince anlaşılamamıştır.
Türkiye’de sık sık dile getirilen bir öykü ve yanılgı vardır. Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’a yaslanan bu yanılgının öyküsü şudur: Atatürk’ün sofrasında Bozkurt, cumhurbaşkanı dahil hiçbir kamu görevlisinin unvanının başında ‘cumhuriyet’ sözcüğü olmadığı halde savcıların unvanlarının başında bu sözcüğün bulunduğunu, çünkü savcıların rejimin bekçisi olduklarını açıklamıştır.

Öykü doğrudur. Ancak açıklama yanlıştır. Çünkü buradaki ‘cumhuriyet’ sözcüğü, Fransızca, İtalyanca, İspanyolca, Portekizce dillerinde görüldüğü üzere Latince ‘res publica’ sözcüklerinin birleşmesinden oluşmuştur; “kamuya/halka/topluma ait şey/nesne” anlamına gelmektedir. Çünkü, yukarıda belirtildiği gibi, savcı, kamu adına dava açma tekelini elinde tutmaktadır. Suç ile sarsılan toplum düzeninin yeniden kurulabilmesi için, birinin toplum adına davayı açması, izlemesi ve suçlunun cezalandırılmasını sağlaması gerekmektedir.
Bu açıdan, Cumhuriyet öncesi savcılara ‘müdde-i umumi’ denmesi yerinde idi. Buna karşılık, Erken Cumhuriyet döneminde “cumhuriyet müdde-i umumisi” denmesi kaba bir kavram ve dil yanılgısı idi. Çünkü “ay mehtabı”, “atlı süvari” gibi bir dil yanlışlığını ortaya koymaktaydı.

Daha sonraları, ‘cumhuriyet savcısı’ denmesi ile bu yanılgı son bulmuş, ancak yüzeysel incelemeyle ve uygulamaya yansıyan anlayışla, savcıların rejimin bekçisi olduğu sanılmıştır.

Savcılar hukuk düzeninin bekçisidirler. Hukuk kendilerine hangi görevleri vermişse, onu uygulamak zorundadırlar. Hukuk, düzeni devlete, ulusa, topluma ilişkin değerleri de korur. Savcılar, bu değerler çiğnendiğinde, elbette kamu adına harekete geçecek ve suçun işlendiğine ilişkin yeterli kuşku varsa davayı açacaklardır. Ancak, hiçbir zaman, rejimi kurtarma gibi bir güdü ya da amaçla davranmayacaklardır.
Gerçekten bu makam, devlet/kamu/halk/toplum adına davayı açan ve yürüten bir kurumdur. Ceza davası, toplumu/halkı ilgilendirir. Cezalandırma, toplumun /halkın siyasal örgütlenmesi olan devlete ait bir egemenlik yetkisidir. Bu yüzden de ceza davası açma tekeli halk/toplum adına bu yetkiyi kullanan devletin bir organı olan c. savcılığına aittir.

C. savcılığı yargı kararı veren bir merci değildir.

Ancak ülkemizde, c. savcıları “yetkisizlik kararı” verebilmekte ve hazırlık soruşturması dosyasını yer açısından yetkili c. bavcılığına göndermektedirler.
Adalet Bakanlığı bu yanlışlığı düzeltmek şöyle dursun c. savcılarının yükselme dönemlerinde bu yetkisizlik kararları örneklerini, ilgilinin sicil dosyasında bulundurup, yükselmede değerlendirmektedir. Yine c. savcılarının verdikleri kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararları da bir yargı kararı değildir; c. savcısının ulaştığı sonuçtur ve c. savcısı her an vardığı bu sonuçtan (karardan) dönebilir. Oysa bu kararlara karşı çıkıldığında ağır ceza mahkemesi başkanları kimi zaman sanki bir yargı kararı varmış gibi bunları önce kaldırmakta ve sonra
da dava açılmasına karar vermektedirler. Bundan çıkan sonuç şudur: c. savcılığı kurumu ve kavramı, ne bu işi yürütenlerce, ne bakanlıkça, ne de yargıçlarca iyi algılanmıştır.

C. savcılığının iddia makamı olarak iyi algılanmamasının sonuçları bununla bitmemektedir. Yanlış bulaşıcı olduğundan yargılamanın son aşamasına dek uzanmaktadır. 
C. savcısının iddianamede getirdiği eylemlerin tümü yargılamanın / davanın / hükmün konusudurlar ve devlet adına getirilen tüm eylemler  yargılanacaktır (C.Y.Y. md. 160, 170/4, 225). Dünyanın her yanında benimsenen bu nesnel (objektif) ölçüt, yanlış algılamalarla ülkemizde  benimsenmemiş; c. savcısının iradesinin hangi suçu yargılama önüne getirdiği gibi öznel ve bulanık bir ölçüt geliştirilmiştir.
C. savcısının yaptığı geçici niteleme, yani eyleme hukuksal ad verme esas alınarak, bu suçu açıklarken/tasvir ederken yollama yapılan eylemlerin yargılama dışı kaldığı, bunun dava açma tekelinin c. savcılarına verilmesinden kaynaklandığı ileri sürülebilmiştir. Böylelikle Türk hukuk uygulaması, dava açma tekelinin devlet adına c. savcısına verildiğini göremeyerek, yargılamanın temeli olan bir ilkeyi yozlaştırmış; eylem/olay ile nitelemeyi birbirine karıştırarak ve nesnel ölçüt yerine öznel ölçütü geçirerek hukukunu aldığımız ülkelerden kopmuş; ceza yargılamasının dayandığı sütunlardan birini yok etmiştir.

Duruşma, yargılamanın en önemli aşamasıdır. Doğrudanlık, yüzyüzelik, sözlülük, herkese açıklık ilkesine göre yapılır ve hemen her ülkede de adı “tartışma”dır.
Ülkemizde, bunlardan yalnızca herkese açıklık ilkesi gerçekleştirilebilmiş, öbürleri göz ardı edilmiştir. Oysa, duruşmanın vazgeçilemeyen öbür ilkeleri, özellikle doğrudanlık/yüzyüzelik ilkesi, kanıtların değerlendirilebilmesi için çok önemlidir. Hiçbir ülkede, tanığı dinlemeyen yargıç, o tanığın anlatımını değerlendirme yetkisine sahip değildir. Türk hukuk sistemi de böyledir. Duruşma kesintisiz sürdürülür ve bitirilir.
Eğer kesintiye uğrar ve duruşmaya katılan yargıçlardan biri değişirse, duruşma yeni baştan yapılır. Buna uyulmayan her karar mutlak butlanla batıldır. Bu nedenle “duruşmada yedek yargıç bulundurma” kurumu getirilmiştir (1929/1412 sayılı C. Yargılama Yasası, md. 381/2, 2004/5271 sayılı C. Yargılama Ysasası, m., 188) ve ülkemiz uygulamasında hiç gözetilmeyen bu kurum 1929’dan beri yürürlüktedir.

 Peki neden?

Çünkü Türkiye’de “duruşma” kavramı, sanki “dur” kökünden türetilmişçesine karşılıklı duranları anlatan biçimde algılanmış; tarafların seyirciliği üzerine kurulmuş; temyiz denetiminin de yanlış algılanması yüzünden gereksiz bir aşamaya dönüşmüştür.

Oysa, “duruşma” öylesine önemlidir ki, dünyanın birçok ülkesinde ilk mahkemeler den sonra bir ara (istinaf) mahkeme daha kurulmuş; ikinci bir kez daha duruşma yapılarak kanıtların yeniden değerlendirilmesi sistemi benimsenmiştir.

Bütün sistemlerde, duruşmanın yargılamanın odağı olduğu, tartışma diyalektiğinin en yetkin biçimde bu aşamada gerçekleştiği ki bu yüzden söz konusu aşamanın adı Batı dillerinde tartışmadır- ve uygulamanın bu çerçevede yürütüldüğü açıktır. Öyle ki, yargılama yasalarının bütün maddeleri, bu odak aşamanın en iyi bir biçimde gerçekleşmesi için seferber edilmişlerdir. Hatta bozmadan sonra, kendi ilk kararına karşı bile bağımsız olan mahkeme, yepyeni bir karar verebilir. Vicdani kanı yargısı, duruşmada elde edilen değerlendirmeler in ışığında oluşacaktır. O yüzden, duruşmada oluşacak vicdani kanı yargısının etkilenmemesi, duruşmaya yargıcın önyargılı çıkmaması, davayı önyargıyla
yönlendirmemesi için kimi ülkelerde dava dosyasının yargıç tarafından önceden incelenmesi yasaklanmıştır.

Türkiye bu ince ve derin gerçekleri yeterince algılayamamış; onca uyarılara karşın eski alışkanlıklar sürdürülmüştür. Bu açıdan Türkiye, yargısal yanılgıya (adli hata) en açık uçlu ülkelerden biridir. Çünkü, vicdani kanı yargısı, duruşmadaki izlenimlere göre değil, tutanaklara göre oluşturulmakta, ilk mahkeme yargıçları duruşma yapmayan Yargıtayın vicdani kanı yargısını (ki gerçeklik yargısıdır) oluşturması için, tarafları dinleyecek yerde, tutanaklarla boğuşmaktadırlar. Hukukun ilgilendiği olayı yeniden yaşamak, olayın kimi zaman resmini, kimi zaman röntgenini çekebilmek için yapılan duruşma, tutanak fetişizmine kilitlenmiştir.

Oysa “köpek havlar, ama köpek kavramı havlamaz” (Spinoza) gerçeği ne denli doğru ise, insanların kekeledikleri, yüzlerinin kızardıkları, terledikleri; ama tutanakların kekelemedikleri, yüzlerinin kızarmadıkları, terlemedikleri de o denli doğrudur.
Dünyada yargılamaların uzaması yaygın bir yakınma konusudur. Ancak, hiçbir ülkede duruşmaların uzamasından yakınılmamaktadır.
Ülkemizde ise durum tersinedir. Uzayan duruşmadır. Birçok oturumdan oluşan duruşmada birçok yargıç değişmekte ve en sonunda tutanaklara sıkışıp kalmış bir vicdani kanı yargısıyla kanıtlanma sorunu çözülmektedir.
Özetle ülkemizde insanlar, batıl yargılarla en ağır cezalara çarptırılabilmektedir. Unutmayalım. Adalet, sokağın sıcak mantığıyla değil, herkese iddia ve savunma hakkı tanıyan hukukun soğuk mantığıyla inşa edilir.
Temyiz yolu yanlış algılanmıştır. Yargıtay yargıcı verilen kararın yargıcıdır; asla duruşmanın ve davanın (esasın) değil. Duruşma yapmayan yargıtay yargıcısı, kanıt değerlendirmesinde bulunarak ve kanıtlama (sübut) sorununu çözerek hüküm kuramaz. “Ne kadar yargılarsan o kadar hüküm kur” ilkesinin gereği budur. Kanıtlama sorununu Yargıtayın çözmesi, duruşma yapma gibi daha iyi olanaklara sahip olanının yargısını, duruşma yapmama gibi daha kötü durumda olanın yargısına kurban etmek demektir. Türkiye bugün bunu yaşıyor ve bu yanlışı ısrarla sürdürüyor. Sürdürürken de kimileyin aldatıcı bir özre ve gerekçeye sığınıyor: Ülkemizde ara (istinaf) mahkemelerinin yokluğu. Oysa istinaf yolunun temyiz yolu, temyiz yolunun istinaf yolu açığını gidermesi olanaksızdır. Aralarında öz ve biçim açısından hiçbir benzerlik yoktur.

Hukukta sorunların oylanması çok önemli bir konudur. 2409 yıl önce Sokrates’i yargılayan yargıçlar bile bugünkü yazılı ve batılı hukuka göre bu işi başarıyla yapmışlardır. Oysa Türkiye’de sorunlar toptan oylanmakta, çoğu kez batıl uygulamalarla kararlar verilmektedir. 30 Temmuz 2008 tarihli Anayasa Mahkemesinin AK partinin kapatılmasıyla ilgili kararında yapılan oylama bunun çarpıcı bir örneğidir.

Suç, hukuk düzenine aykırı bir davranıştır. Bu yüzden hak doğurmaya, hukuk inşa etmeye elverişli değildir. 

Bu nedenle aleyhe bozmamayı yansıtan C. Yargılama Yasasının 307/4. maddesinin geçen yüzyılların aşınmış/kuramsal “kazanılmış hak”  kavramıyla açıklanarak yargı kararlarına yansıtılması kaba bir yanılgıdır.

Kuş bakışıyla birkaç örnek daha vermek isterim. Suçu işleyen ve bitiren davranış, her yerde ve her hukuk anlayışında failin davranışıdır. Oysa Yargıtay, karşılıksız çek suçunda, mağdura (hamil) ait bir davranış olan bankaya sunma (ibraz) davranışıyla suçun oluşacağını benimsemiş; böylece hukuk tarihine görülmemiş bir örnek sunmuştur. Karşılıksız çek keşidesi davranışı iki bölümden oluşur. Çeki düzenleme ve sürüme koyma. Bu son davranışla suç oluşur ve bu davranış faile aittir. Yargıtay “cezalandırılabilme koşulu” olan “bankaya
sunma” davranışını suçun oluşmasıyla ilgili davranış (maddi) öğesiyle karıştırmış ve onca eleştiriye karşın bu yanılgıyı düzeltmemiştir.
“Kasıt” gibi teknik bir hukuk kavramı, çoğu kez, amaç, güdü, iyi/kötü niyetle karıştırılmaktadır.
Eski Türk Ceza Yasasının kimi maddelerinde geçen “birkaç” sözcüğü ile 193/2. madde ve fıkrasında geçen “birçok” sözcüğü, Kaynak Yasada geçen “birden çok” deyişinin çevirileridir. Ne ki, Erken Cumhuriyet döneminde, hukuksal bir kavram olmadıkları halde, “birkaç” ile “birçok” sözcüklerine yasa koyucunun ayrı anlamlar yüklediği sanılmış, “birkaç”ın üç, “birçok”un dört kişiyi gösterdiği yolunda kurgusal kararlar  verilmiştir. Bu tür kararlar, ağır yanılgılara ve çelişkilere yol açmıştır. Bunlardan bir tanesi şudur: 1953 değişikliğinden önce eski T.C.Yasasının 480/1. ve 482/1. maddelerinde geçen “birkaç” sözcüğü, yasa koyucusunca Yargıtayın yanlış yorumu doğrultusunda “üç” olarak değiştirilmiştir.
Böylece yanlış yorum, hem yasalaşmış, hem de yoklukta hakaretin (ve sövmenin)  oluşması için en az üç kişinin bunu duyması ve buna tanıklık etmesi gibi, örneği görülmeyen bir düzenlemeye gidilerek, halkın adalet duygusunu zorlayan kararlara yol açılmıştır.

Yirmi birinci yüzyılda çıkan 2004/5237 sayılı T. C. Yasasının hakaret ve sövme suçlarını hakaret başlığı altında birleştiren 125. maddesinde de aynı yanılgı sürdürülmüş, adeta müzminleşmiştir.

Eski T. C. Yasası döneminde bu anlayışın yol açtığı ikinci sonuç ise, insan mantığını daha da isyan ettiriciydi. Şöyle ki, eski T.C.Yasasının 455. maddesinin birinci fıkrasına göre taksirle tek bir kişinin ölümüne yol açma suçunun cezası iki yıldan beş yıla dek hapis ve ayrıca ağır para cezasıydı. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre bir kişinin ölümünün yanı sıra bir ya da birden çok kişinin yaralanmasına yahut da “birkaç” kişinin ölümüne yol açılırsa ceza dört yıldan on yıla dek hapis ve ayrıca ağır para cezasıydı. Uygulamada bir kişi ölmüş, ayrıca bir ya da birden çok kişi yaralanmışsa ceza, haklı olarak dört yıldan başlatılmaktaydı. Ancak, iki kişi ölürse, “birkaç” en az üç kişi olarak algılandığın dan ve ölenlerin sayısı üçe ulaşmadığından, eylem birinci fıkraya sokulmakta, ceza iki yıl hapisten başlatılmaktaydı.

Eski T.C. Yasasının 266. maddesi, devlet görevlisine karşı hakareti ve eylemli saldırıyı cezalandırmış; 269. maddesi ise bunun zor ya da tehditle yapılmasını ağırlaştırıcı neden olarak düzenlemişti. Yasal metinde geçen “ve” bağlacını gözeten Yargıtay, bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için görevliye sövme eyleminin yanı sıra tehdit ve etkili eylemin de olması gerektiğine karar vermiş ve şöyle bir sonuç ortaya çıkmıştı: Görevliye sövdükten sonra onu döven ya da tehdit eden faile iki ayrı suçtan verilen ceza; sövmenin yanı sıra döven ve tehdit eden faile verilen cezadan daha ağır olmaktaydı. Yargısal görüş, üç suçu birlikte işleyen faili daha az cezalandırarak, sanki insanları suça özendirmişti.

Oysa, metindeki “ve” kaynak Yasada “ya da” idi ve Türkçe’ye çevirinin Arap harfleriyle yazımında kullanılan “v” harfi, “vav-i âtıfa” olup “ya da” anlamınday dı; Latin harflerine dönüştürmedeki yanılgı, yanlış görüşlerin oluşturulmasına yıllarca katkıda bulunmuştu. Bu yanlışlık ‘düzeltici yorum’ yöntemine başvurularak elbette düzeltilebilirdi.

Dördüncü Ceza Dairesinin bu türden görüşleri yıllarca Ceza Genel Kurulunca ‘yerleşmiş karar’ gerekçesiyle reddedilmişti. Nihayet 1997 yılının başlarında bunun ayrımına varılmış, ancak yanlışlık bir ölçüde giderilebilmişti.

Çünkü, bu kez de metinde geçen “ile” sözcüğü, görevdeş sözcükleri bağlamadığı halde “bağlaç” sanılmış; bunun kullanılan aracı gösteren bir ilgeç (edat) olduğu gözardı edilmişti.

Bu nedenlerle yeni T. C. Yasasında birkaç, birçok yerine ikiden çok denilmesi yerinde olmuştur.

Eski T. C. Yasasının en çok uygulanan iki maddesi vardı: 456 ve 482.

Yukarıda 480 ve 482. maddelerin başına gelen talihsizliğe değinmiştim.

Eski T.C.Yasasının 456. maddesine gelince; bu maddede temel ve üst kavram “alışılmış uğraş”tı (mutat iştigal) ve alışılmış uğraştan alı konma süresiy di. Bunu saptayacak olan da duruşma yapan yargıçtı. Hukuk, eyleme ilişkin (fiili, olaysal) bu sorunu çeşitli etkenleri gözeterek belirleyecekti.

Bu bileşenlerden, bu soruna ışık tutan ikincil ve alt kavramlardan/ öğelerden biri de kuşkusuz “iyileşme” süresiydi. Bunu saptayacak olan da hekimdi. Bu konu, yasalarını aldığımız her ülkede ve başkalarında, böyle çözülmüştü. Bu konuda öğreti ve uygulamada bir tartışma da yoktu, o ülkelerde. Oysa Türkiye’de bunu bütünüyle bilirkişi (hekim) çözmekteydi. Böylece çok boyutlu bir sorun, kolaycı bir yöntemle tek boyuta indirgenmişti. Bununla hem birçok haksızlıklara yol açılmış, hem de yargı kendi yetkisini bilirkişiye aktarmıştı.
Yeni T. Ceza Yasasında bu kavramlara yer verilmemesi yerinde olmuştur. 6831 sayılı Orman Yasası, çevre ve doğayı koruma hukukunun yazılı  hukukta somutlaşmış bir biçimidir. Yasanın 93. maddesi, 17. maddede belirtilen orman içine bina, ağıl, hayvan barınakları yapılması, tarla açılması, işlenmesi ve orman içine yerleşilmesi yasaklarını yaptırıma bağlamıştır. Suçun adı “ormanı işgal”dir. Suç, seçenekli davranışlardan biri yapıldığında oluşmaktadır. “Eylem”, “davranış” ve “sonuç” gibi suç kuramının belkemiğini/yüreğini oluşturan kavramlar iyi algılanamadıkların dan ve bu bağlamda “seçenekli davranışlı suç” konusu yeterince işlenmediğinden, Yargıtayımıza göre, orman içinde bir yer çitle çevrildiğinde işgal suçu tamamlanmakta, fakat bina yapılmak istendiğinde, binanın temelinin işaretlenip kazıkların çakılması, temelin kazılması,
temel üzerinde birkaç metre duvar çıkılması gibi davranışlar suçun tamamlanma sına yetmemekte, çatının kapatılması beklenmekte, bundan önceki eylemler suça kalkışma olarak nitelendirilmektedir. Bu mantık çizgisinin doğal sonucu olarak, suçun tamamlanması için binanın kapı, pencere, mutfak gibi iç kesimlerinin bitirilmelerinin niçin beklenmediği gibi bir sorun da akla gelmekte dir. Oysa, suç ormanı işgaldir, temele kazıklar çakıldığı anda orman işgal edilmiş ve suç tamamlanmıştır. Hukukun abecesi olan temel kavramların özümsene memesi yüzünden hukukun nasıl uygulandığını sergilemek açısından bu durum kanımca çok çarpıcı bir örnektir.

Bu anlayış, Ceza Genel Kurulu ve özel Daire görüşlerinde bugün de sürmektedir.
Suç genel kuramının ve bu konudaki vazgeçilemez temel kavramların iyi algılanmamasının sonuçları saymakla bitmemektedir. “Sonuç” kavramının yeterince işlenmemesi nedeniyle biçimsel içtimada (TCY. md. 79) ve teselsülde (TCY. md. 80) Eski T. C. Yasası döneminde çarpıcı çelişkiler yaşanmaktaydı. Kişilere karşı suçlarda, yasaya karşın, teselsül maddesi uygulanmamaktaydı. Görevliye sövme, etkin direnme suçu içinde eritilmekte, daha çok suç işleyen daha az cezalandırılarak, fail ödüllendirilmekte; söz atma suçunun çokluğu, başkalaşıma uğrayarak, sarkıntılığa dönüştürülmekteydi. Yeni Yasa bu tür yanılgılara ve tartışmalara son vermiştir.

Suç genel kuramında, hukuksal konu, suçun oluşmasında ve yeterlilik boyutuna (maddi hukuka aykırılık) ulaşmasında, yorumda ve daha birçok hususta temel bir kavramdır. Eski Türk hukuk uygulaması bu kavrama yeterince eğilmediğinden aklın alamayacağı sonuçlara ulaşılmıştır.

Söz gelimi, Eski T.C. Yasasının 423. maddesinde öngörülen “evlenme söz verisi ile kızlık bozma” suçunda korunan değer, bir kızın el değmemişliği, iffeti idi. Korunan değerin dölyolunun ağzını kapatan, bir deri parçası görünümündeki “kızlık zarı” olduğu kabul edilmiş, zar adeta kutsanmış; zar bozulmadıkça suçun işlenemeyeceği görüşü benimsenmişti.

Bu nedenle “zar” bozulmadan mağdure gebe kalmış ise, zarın doğumla bozulduğu anda suçun işlenmiş sayılacağı düşüncesiyle, sezaryen ameliyatıyla doğum yapılmış ve zar bozulmamışsa uçun oluşmayacağı sonucuna ulaşılmıştı. Böylece suç faili, artık cinsel ilişkide bulunan fail değil, onun ürünü olan çocuk olmakta, failin cezalandırılması için, sağlığı tehlikeye düşürse bile, olağan doğum yapılması salık verilmekteydi.

Bu suç, yeni Yasada kabul edilmemiş, uygulama da bu türden skandal görüşlerden kurtulmuştur. Ama bu görüşler, hukuk uygulamamızın tarihin de yerini almışlardır. Ülkemizde yasaların yorumu konusunda bir paradigmanın oluşturulduğunu söylemek çok güçtür. Yasal yorum, yasal metnin içinde kalmak koşuluyla dar, geniş ve düzeltici; özel hukukta yasal boşluğu doldurucu nitelikte olabilir. Ancak, yasal metnin ve yasanın bütününün dışında ve üstünde olamaz. Verilecek birkaç örnek, bu konudaki durumu sergilemeye yeter kanısındayım.

Ceza yargılama hukukunda, kamu davasını açan ve yürüten iddia makamının yanında suçtan zarar görenlerin de yer alması kabul edilmiştir.

Duruşmaya her an gelme külfetini yüklemek istemeyen yasa koyucu, 1929/1412 sayılı Eski C. Yargılaması Yasası döneminde suçtan zarar görenin dışarıda yazdığı bir dilekçeyle ya da mahkeme kalemine gelerekve tutanak yazmanına başvurarak bu konudaki isteğinin tutanağa geçirilmesiyle ve bunun yargıç tarafından onaylanmasıyla da bu kişilerin kamu davasına katılabilme olanağını sağlamıştı. Ancak duruşmaya gelen, bu konudaki isteğini yargıç ve yazman önünde tutanağa geçiren ve böylece yukarıda belirtilenlerin çok ötesinde işlemler yapan bir kişi (zarar gören) yargısal görüşlere göre davaya katılan olarak kabul edilmemekteydi.

Bunun yasal metne aşırı derecede bağlı katı bir yorum olduğunu bile söylemek güçtü. Çünkü öncelikle (evleviyetle, a fortiori) kuralının uygulanmasıyla çözülmesi gereken bir sorun, yasal metni örseleme pahasına, yörüngesinden saptırılmıştı. 2004/5271 sayılı Yeni C. Yargılama Yasasının konuya biraz daha açıklık getirmesi yerinde olmuştur. (m. 238).

Öte yandan, yasal bir metinle kaldırıldığı halde, yasa koyucunun amacı keşfe çıkılarak ve öznel ölçütlerle Eski T.C. Yasasının 189. ve 549. maddelerinin; 2929 sayılı Yasanın 48. maddesi 233 sayılı kararnameyle yine kaldırıldığı ve Anayasa Mahkemesince de bu biçimde vurgulandığı halde, bu maddenin yürürlükte oldukları yargı kararlarında ileri sürülebilmişti.

Örnekleri kendi alanım olan ceza hukukundan ve ceza uygulamasından vermiş olmam, özel hukukta durumun daha iyi olduğundan değildir.

Özel hukukta da yargılamanın, duruşmanın, denetim yargılamasının durumu aynıdır.
Sözgelimi, Borçlar Yasasının 53. maddesinin uygulanması, İsviçre’dekinden çok başkadır ve kanımca konunun iyi algılanmadığını sergilemektedir.

Boşanma davasında manevi ödence sorunu batılı ülkelerden ve bu arada İsviçre’den bambaşka biçimde çözülmüştür. Bu konudaki İçtihatları Birleştirme Kararı, İsviçreli bir hukukçu olan Tercier’ye çok şaşırtıcı gelmiştir. Zira bu içtihatla birçok kavramın yanlış algılandığı çarpıcı örneklerle ortaya çıkmıştır.

Ülkemizde “emsal karar” kavramı da yanlış algılanmıştır. Emsal karar, bir yasal metnin yorumlanması, ancak bir kavramın tanımlanması v.b. hukuksal konularda söz konusu olabilir. Oysa Türkiye’de yılda 500.000 karar veren bir Yargıtay vardır ve bunun yaklaşık 250.000’i bozma kararı olup, “emsal karar” diye algılanabilmektedir. Zira benzer olaylarda verilen kararlar, “emsal karar” diye değerlendirilmektedir.

Oysa, “Panthe rei kuralı” bir mantık ilkesidir ve olaylar birbirine asla benzemezler.

Bu nedenlerle de emsal kararlar, birbirleriyle sık sık çelişmekte; bunların büyük bir bölümü de ne yazık ki, uzun ömürlü olamamaktadırlar.

Bütün bunlar, her şeyden önce, Türkiye’nin bir yargı/yargılama / adalet bunalımı yaşadığının kesin kanıtlarıdır. Bu yüzden işler artmış, yargı tıkanmıştır. İşi yargıya düşmeyen aile yok gibidir. Türk toplumunun bireyleri adeta yargısallaşmışlar / adlileşmişler dir.

İkinci olarak Batı yasalarını doğuluca uygulayan bir hukuk karşısındayız.

Parçalar yerine oturmamakta; yasa almanın hukuk devrimini gerçekleştirmeye yetmediği ortaya çıkmaktadır. Atatürk’ün amaçladığı, eski hukukun kökünü kazıyıp yepyeni bir anlayışla Batı hukukunu evrensel ilkelerinin ve kavramlarının özünden koparmadan, yerel potada eritilmiş ulusal bir hukuka neden ulaşamadık?

Bu sorulara yüreklice ve iyi yanıt verebilirsek hukukta iyileşmenin gizlerini ve yapılacak önerileri kolayca bulabiliriz. Öyleyse, hukuktaki açmazları sergileyen ve çıplak uyarıcı işlevlerini üstlenen bu örnekleri bir yana bırakarak ve önyargısız ve açık yüreklilikle öz eleştiriye ağırlık vererek, nedenleri ve çözümleri araştırmalıyız.

III. Hukuk Devriminin Amacına Ulaşamamasının Nedenleri 

“Sorunlar birdenbire ortaya çıkmazlar. Her sorunun bir kuluçka dönemi
vardır”. Bugün bir adalet bunalımından söz ediyorsak, bu bunalım da uzunca bir kuluçka döneminin sonucudur ve elbette onu besleyen nedenler vardır. Bu nedenlerin üstesinden gelinebilirse, bunalım çözülecek demektir. Yeter ki, nedenlerle sonuçlar birbirlerine karıştırılmasınlar.

A. Alt Yapı Eksikliği 

Hukuk uygulamasında, Ancel’in deyişiyle bugün de yaşanan bu “yozlaşma”nın başlıca nedenlerinden biri, kanımca Batı Yasalarının benimsenip yayımlanmasın dan kısa süre sonra uygulamaya geçilmesidir.

Uygulayıcılar, Batı hukukunun irdelendiği öğrenim kurumlarından geçmemişler dir. Oysa Batı ülkelerinde özellikle temel yasa (code, codice, código) düzeyindeki metinler, eski metinler çok değiştirilmedikler halde, yayımlandıktan en az bir yıl sonra yürürlüğe girişlerdir. Batıdan alınan bir temel yasaların kavramları sindirilmeden yürürlüğe koymanın sakıncaları özellikle Erken Cumhuriyet döneminde belirgin biçimde göze çarpmaktadır. Her yıl çok sayıda içtihatları birleştirme kararlarının çıkması bu yüzdendir. Bunların kuramsal açıdan yetersizliği hemen göze çarpmaktadır. Zira çoğunda varılan sonuçlar insanı düş kırıklığına uğratacak oranda yanlıştırlar.

Japonya da hukukunu Batıdan almıştır. Ancak ilkin Batı hukuku Japon üniversitelerinde okutulmuş, Batıdan çağrılan bilim insanlarınca hukukçular yetiştirilmiş, yasalar alındıklarında kavramlara önem verilmiş, hatta kimi kavramlar oldukları gibi kaynak hukukun diliyle alınmış; alfabe yetmediğinde alfabeye yeni harfler eklenmiştir. Buna karşılık Türkiye, Batıdan aldığı temel yasaları aylarla anlatılabilecek bir süre içinde yürürlüğe sokmuş, yeni kuşakların yetişmelerini beklememiştir.

Bundan başka, Cumhuriyetin başlarında yasaların nasıl uygulanacağına ilişkin Batı hukukunu işleyen öğreti de ortada yoktu. Türk yargıcı, savcısı ve avukatı yalnızca alınan yasalarla baş başaydı. Bu açığı gidermek için yapılan çeviri girişimleri hem yetersiz ve hem de yanlışlıklarla doluydu. Sözgelimi, ceza hukukunda yargıçlara yol gösterecek tek yapıt “Maino Şerhi”dir. Bu yapıtı çevirenlerin kimlikleri bile belirsizdir.

Yapıt kısaltılarak çevrilmiş ve önemli birçok kesim çevrilmediği gibi kaynaklar gösterilmemiştir. Çeviri hukukçularca yapılmadığından yanlışlıklarla doludur. Yanlışlıklara bir de Türk hukuk dilinin kavramlar açısından yoksulluğu eklenince ortaya çıkan kaynağın ne denli yetersizlikler ve sakatlıklarla dolu olduğunu söylemeye gerek yoktur. Esasen her çeviri yapıt, yara almış bir yapıttır; ikinci eldir. Majno Şerhi ise, yalnız yara almamış, yanlışlarla doldurularak adeta yeniden yazılmıştır. Yeni Türk ceza hukuku uygulamacılarının bugün de başvuru kitabı olan bu Şerhteki görüşlerin çoğu, olduğu gibi yargısal görüşe dönüşmüş tür. Çoğu yanlış olan bu kararlardan bugün bile dönülememektedir.

Buna karşılık, uzun süre sömürge altında yaşamış Afrika ülkelerinde, sömüren ülke, kendi hukukunu, öğreti ve uygulamasıyla birlikte sömürülen ülkeye taşımış; kurumları ve kavramları olduğu gibi aktararak ve onlarca yıl, kimi zaman yüz yılı aşan süre uygulamada bulunmuş, ayrıca o topluma kendi dilini de vererek kavram ve terim yetersizliğinin doğuracağı olumsuzluğun yaşanmasını önlemiştir. Sömürgelik döneminde hukukun uygulayıcıları, sömüren ülkenin yurttaşı olan yargıç, savcı ve avukatlardır. Durum böyle olunca sömürülen ülkeler, bağımsızlıktan önce ve sonra, hukuk coğrafyası açısından sömüren ülkelerin coğrafyası içinde yer almışlardır. Çünkü bu ülkeler, bugün bile, aynı hukuk uygulamasını, sömüren ülkenin diliyle sürdürmektedirler. Aralarında zengin dile sahip olanlar bile kavram ve terim yetersizliğinin doğuracağı açmazı ve kargaşayı düşünerek, ulusal dile geçememektedirler. Bu açıdan, sözgelimi, Kamerun Fransa’nın; Demokratik Kongo Cumhuriyeti (Zaire) Belçika’ nın hukuksal sınırları içinde yer almışlar; bu ülkelerde Türkiye’nin yaşadığı ve yukarıda sergilenen olumsuzluklar ortaya çıkmamıştır.

Türk halkı, böylesine aşağılayıcı bir sömürülme dönemini yaşamamıştır. Bu onun yalnız tarihsel övüncü değil, doğasının da sonucudur.
Ancak, bu ülkelerde ve de en azından Japonya’da yaşanan deneyimleri iyi değerlendirmek, uygulamaya geçmeden önce ilkin Batı hukuku öğrenimin den geçmiş uygulamacıların yetişmesini beklemek ve

Türk dilindeki kavram/terim yetersizliği açığını kapatmak gerekirdi.
Bunların yapılmamış olması, bugün yaşanılan sıkıntıların temel nedenlerinden biri olmuştur.
Bundan başka, Türk üniversitelerinde, hukuk öğrenimi uzun yıllar yanlış temellere oturtulmuştur. Örneğin, Ceza Yasası Türkiye’ye İtalyan kapısından; ceza hukuku öğretisi ise Fransız kapısından girmiş; iki hukuk sisteminde kimi zaman çatışmalara dek varan ayrılıklar gözetilmeden, İtalyan kaynaklı ceza yasası, Fransız öğretisine göre yorumlanmış, kalıcı yanılgılara düşülmüştür.

Görüldüğü gibi, yetersiz bir öğrenim ve yoksul bir hukuk diliyle hemen uygulamaya geçilmekle yaşanan olumsuzluklar, Türk hukuk devriminde
onarılması güç yaralar açmıştır. 

B. İnsan / Ortam / Kültür Etkeni 


Türk insanı, görünen o ki, büyük açıkları olan bir toplumdur. Newton’cu bir evrenden Einstein’cı bir evrene henüz geçememiştir.

Hukuk açısından belki de en önemlisi, toplumumuz, 18. yüzyılın Aydınlanma dönemini yaşamamıştır. Kant’ın “sapere aude!” (aklını kullanma yürekliliğini göster!) savsözünde özetlenen bu evre, özellikle hukuk yaşamında son derece önemlidir. Çünkü, Aydınlanma, her şeyden önce hukuk ile ahlakın alanlarını dinin alanından uzaklaştırmıştır.

Benimsediğimiz hukuk, Aydınlanmanın ürünüdür. Aydınlanmanın ürünü hukukun böyle bir evreyi yaşamamış ve günümüzde bile değerlendirmelerini çağcıllaş mamış (sekülerleşmemiş), dinsel yollamalarla yapan bir toplumda uygulanması nın kimi güçlüklere ve tıkanmalara yol açması bir ölçüde doğaldır.

Öte yandan Türk insanı ve kültürü, yerleşik yerel kültür normlarını ve alışkanlığını bugün bile henüz benimsemiş değildir. Bu yüzden ivecen,
kolaycı, geçici ve günübirlik çözümlerle yetinmekte; köklere ve derinlere inememektedir. Toplumun belleği, söylencelere (mitoslar) dayanmaktadır.
Görüşler/inançlar bu yüzden kuşaktan kuşağa başkalaşımlara uğrayarak aktarılmıştır. “Söz ve mono toplumu” olmanın bütün olumsuzlukları sürmektedir. 

Bu nedenlerle, kuşkuculuk, Kartezyen usavurma; Durkheimci, Husserlci, Cuvillierci, Bachelardcı önyargısızlık; Croceci, Sartreci karşıtçılık; Hegelci diyalektikten habersiz bir kültür söz konusudur. Toplumsal gelişmenin dinamizmi olan eleştiri ve tartışma kültürü gelişmemiş; geçimli olmakla görüşlere uygitsinci olma ve eleştiriden kaçınma özdeş sayılmış; eleştirinin kamu ahlakına giren bir
toplumsal ödev olduğu unutulmuş; eleştiri vazgeçilebilir bireysel bir hak olarak görülmüştür. Bu yüzden eleştiri ve eleştirel bakışın üreteceği çözümler sürgit ertelenmiştir.

Bu açıdan bakıldığında, ilk ve yüksek öğrenimin; kuşkulanan, sorgulayan, derinlere inen, söylencelere (mitos) değil, her kez yazılı/somut gerçeklere (logos) dayanan, tartışan kuşaklar yetiştirmesi gerekir. “Duygu-yoğun, mitos, mono ve söz toplumu”ndan “akıl-yoğun, logos, dia ve yazı (Gutenberg) toplumu”na geçmenin tek yolu budur.

Hukuk, tartışma demektir. Ancak bu, ezbere/belleğe dayalı tartışma değil, kitaba/arşive yaslanmış bir tartışmadır. Hukukçularımız bu alışkanlığı
edinmedikçe, incelemeden yargılar kurdukça, bilgilerinden kuşkulanmadıkça batılı (çağcıl) yasaların doğuluca uygulaması sürecektir.

Bu konuda, öğrenim kurumlarına büyük görevler düşmektedir. Hukuk öğrenimi a’dan z’ye gözden geçirilmelidir.

C. Öğreti ve Uygulama Ayrılığı Saplantısı 

İnsan, ortam ve kültür etkenlerinin doğal sonucu olarak, derin araştırmaların ürünü olmayan kısa ömürlü ve olaylarla bütünleşen görüşler, emsal yargısal görüş olarak algılanmakta, binlerce yargı görüşünü alt alta dizerek her yıl yayımlanan kitaplar, bilimsel incelemelerin yerini almakta; uygulamacılar hazır/komprime ve yer yer birbirini çürüten olay içtihatlarının peşine düşerek yargısal kararlar oluşturmaya çalışmaktadırlar.

Bunun sonucu olarak, yayımlanan bilimsel yapıtlara hiçbir değer verilmemekte dir. Sonuç; bir kısır döngüdür ve hukukta katılaşma dır, patinaj dır. Zamanı yiyip tüketen tekdüzeliğin onarılmaz ısrafı, hukukun sık sık sürçmesine yol açmakla kalmamış, karşılaştırmalı hukuktan yararlanmayı da önleyerek, onu batılı kökeninden koparmış ve aile içi evlilik hastalıklarıyla sakatlamıştır. Buna bir de özür bulunmuştur:
“Öğreti/kuram başka, uygulama başka”. Oysa “öğreti”, o kurumun, kavramın, kuralın nasıl uygulanacağını açıklayan somut ve bilimsel önerilerdir. Batıda uygulama ile “öğreti”nin çoğu kez aynı doğrultuda olmasının nedeni budur. O yüzden hukuku inceleyen bilimsel yapıtlar çok baskı yapmakta ve uygulamacının vazgeçilemez gereci olmaktadırlar.

Bu açıdan ülkemize baktığımızda düş kırıklığı yaşamamak olanaksızdır.

Bu konuda bir örnek vermek konuyu aydınlatmaya yetecektir: Çağcıl suç/ceza hukukunun temeli sayılan Cesare Beccaria’nın “Suçlar ve Cezalar Hakkında” (Dei delitti e delle pene) adlı yapıtı, ilkin, 1764’te Monaco’da, giriş dışında 40 paragraf olarak basılmıştır. 1766’da Fransızcaya çevrilmiştir. O dönemde İtalya’da altıncı, Fransa’da yedinci baskıların yapıldığı anlaşılmaktadır. 1767’de Almancaya ve İngilizceye, Hollanda diline, 1774’te, Engizisyon Mahkemesince hüküm giydiği halde, İspanyolcaya, 1777’de Lehçeye, 1802’de, Yunanistan’ın Osmanlı egemenliğinde bulunduğu sırada, Yunancaya, 1803’te, daha önce yazarı bir ceza yasasa hazırlaması için Rusya’ya çağıran II. Katerina’nın ardılı Çar I. Aleksandr’ın buyruğuyla Rusçaya çevrilmiştir. Yapıt, daha sonraki yıllarda kısa sürede birçok dünya dile çevrilmiştir. Yapıt, dilimize, ilk yayımlanmasından 184, Yunancaya çevirisinden 146 yıl sonra Morellet’nin Fransızca çevirisinden kazandırılmış, bugüne dek iki baskı yapabilmiştir. Yayımlandıktan 240 yıl sonra, yazarın Morellet çevirisi ve eleştirisini izleyen yıllarda yaptığı düzeltmelerine göre yeniden çevrilmiştir.
Kitap beklenen ilgiyi görmemiştir.

D-Nesnel ve Öznel Yansızlık Anlayışının Yetersizliği

Yargıçlar, yasaları yorumlama tekelini ellerinde tutan görevlilerdir. Yargıç, hukukun ne dediğini söyleme yetkisin (potere di jus dicere; jurisdictio)
kullanırken, bir kişi değil, bir kurumdur; yanlar üstüdür (super  partes), özneler dışı bir üçüncüdür.
Temel ve vazgeçilmez amaç; Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun bir vicdani kanı nesnelliğinin, “nesnel mantık ilkesinin” (il principio diragione obbiettiva) gerçekleştirilmesidir (Anayasa, md. 138/1). 

Bunun adı “nesnel (görevsel, kurumsal, maddi) yansızlık ilkesi”dir ve “herkesin yasa önünde eşitliği”ni sağlar. Yansızlık için bu da yetmez. Cüppeyi giyen yargıç/savcı, kendi inançlarına, görüşlerine, hatta duygularına karşı kayıtsız ve bağımsız olmak; dış ve iç dünyanın ayartıcılarına/şeytanlarına karşı direnmek
zorundadır.

Bunun adı da, “öznel (bireysel) yansızlık” ya da “kişisellikten arınmışlık ilkesi”dir; adalet terazisindeki tartının değişmezliğini ve “yasa herkes için eşit uygulanır” ilkesini yaşama geçirir. Yargıçların/savcıların tek bir efendisi vardır: Hukuk.
Yasa hükümlerine kristal özeniyle yaklaşılmak gerekir. Yargıç, yasal hükümleri yorumlarken, yasal hükmün koordinatlarını gözetmek, “yasanın, yasa koyucudan akıllı” (Radbruch) olduğunu bilmek zorundadır.
Hukuk, yargıca “yasalara uyarak vicdani kanı oluştur ve buna göre karar ver” diye buyurmakta; bir başka deyişle “hem yasalarla bağlısın, hem de özgürsün” demektedir. Tam bu noktada, söz konusu yansızlık, edilgin bir yansızlık (nötr-pasif) değil; etkin bir yansızlıktır (nötr-aktif).

Bu alan, salt hukuk alt yapısı üzerine oturmazsa kurulan hüküm, ne sağlamdır ne de temiz; tam tersine hukuk ve meşruluk dışıdır, kirlidir/kirletilmiştir.
Ancak bu anlayışın yargıçlarımız tarafından içselleştirildiği söylemek çok güçtür.
Türkiye Ekonomik ve sosyal Etütler Vakfı (TESEV) tarafından 2007 yılında gerçekleştirilen yargıç ve savcıların algı ve anlayış kalıpları araştırmasına
göre, genç yargıçlarımız, Cumhuriyetin, laikliğin, yurdun kurtarıcısı işlevlerini ulusçu ve yurtsever bir anlayışla üstlenmiş görünmektedirler.

Kimileri “ülke söz konusu olduğunda hukuk mukuk dinlemem”, “yargılamada ulusal çıkarlar gözetilmeli” diyor. Kimileri, “İnsan hakları devlet açısından tehdit, bunları gözetmem” diyor. Kimileri, “AİHM, bize karşı önyargılı, yargılamanın yenilenmesi yolu olmamalı, bu Mahkeme bize karışmamalı” diyor.

Genç meslektaşlarımızın içinde “Biz vatan, millet, Sakarya diye yetiştirilmişiz” diyerek itirafta bulunanlar, böyle yetiştikleri için övünç duyanlar var.
Bu anlayış sadece alt katlarda değil, yüksek katlarda da söz konusu. 2007 yılının Yargıtay Başkanı, “ Yargıçlığın temel öğesi, yansız olmaktır” diyor ve fakat ardından hiçbir bilimsel kaynakta yer almayan şu ayrıksı durumları dile getiriyordu: “Ancak, bazı kararlarınızda Türkiye Cumhuriyetinin korunması ve yaşatılmasında taraf olacaksınız. Buradaysak bu Cumhuriyetin kazanımları sayesindedir. Cumhuriyetin insan onur ve haysiyetine en uygun rejim olduğunu bilmelisiniz., bilmek durumundasınız. Demokratik, laik, hukuk devletine sahip çıkmada tarafsınız.

Ay yıldızlı bayrağa sahip çıkmada, o bayrağı daha yükseklere çıkarmada taraf olacaksınız. Buralarda taraf olma lüksünüz yoktur”. Üstelik bu sözler, 2 Kasım 2007’de Türkiye Adalet Akademisinin 2007/2008 öğrenim yılı açılış töreninde, geleceğin çiçeği burnundaki yargıç ve savcı adaylarına söylenmişlerdir.

Aynı Sayın Başkan, ayrılış konuşmasında da şöyle demiştir: “Yargıçlar Türkiye Cumhuriyetinden yana taraftır. Çünkü Türkiye Cumhuriyeti Atatürk’ten emanettir. Çünkü Cumhuriyet, insanın özüne ve haysiyetine en uygun rejimdir. Ancak rejimin adının Cumhuriyet olması yeterli değil. Cumhuriyet, demokratik, laik, hukuk devleti olmalıdır.

Yargıçlar, Cumhuriyetin temel nitelikleri konusunda taraftır. Yargıçlar, üniter devletten, bölünmez bütünlükten yana taraftır. Taraf olmuş olacaktır.

Ay yıldızlı bayraktan yana taraftır. Çünkü, bayrak dalgalanmazsa siz de hakimlik yapamazsınız. Hakimler Ankara’nın başkent olmasından yana taraftır. Ankara, Cumhuriyetin simgesi, Türkiye Cumhuriyetinin varlığının belgesidir, bu nedenle başkent olmuştur ve kalmalıdır.”

Onur, haysiyet gibi eşanlamlı sözcükleri kullanma ve anlatım bozuklukları, yönetim biçimi ile demokrasi kavramının birbirine karıştırılması bir yana bırakılırsa, bu konuşmalar karşısında şu sorulası soru akla gelecektir: Peki bir yargıç, bir savcı olarak nasıl taraf olacaktır? Sözgelimi, yazılı hukukta Eski T. Ceza Yasasının 163. maddesi gibi laikliği koruyan bir hüküm yoksa, kişisel ideolojilerine göre, “laiklik elden gidiyor, kurtarmalıyım” diyerek hüküm mü icat edecek ve icat ettiği bu hükme göre dava mı açacak ya da karar mı verecektir? Ya da böyle bir hüküm bulunduğunda, bu hükme karşı olan bir savcı ya da yargıç, yine kendi ideolojisine göre, “ben bu hükme karşıyım” diyerek dava açmaktan ya da karar vermekten mi kaçınacaktır?

“Devleti, Türkiye Cumhuriyetini, ulusu, ülkeyi, laikliği, bayrağı vb. değerleri kurtarma yorumu” diye bir yorum türü var mıdır? Varsa hangi bilimsel kaynaktadır?

Yazılı hukuk bu tür değerleri de korumaktadır. Ayrıca bunun için yazılı hukukun öngördüklerinin dışında özel bir çaba mı gösterilecektir?

Böyle bir çabaya gerek var mıdır?

Burada sık sık yapıldığı üzere Atatürk’e de dayanılıyor. İnanıyorum ki, “yaşamda en gerçek yol gösterici, bilimdir”, “Benim manevi mirasçılarım, bilimi izleyenlerdir” diyen Ata, bunları duysaydı, elbette kahrolurdu; kendi adının ve tarihin yargısal ve benzeri kararlara karıştırılmasına, hele sömürülmesine elbette büyük tepki gösterirdi. Çünkü O, bilime aykırı olan her şeye karşıydı. Yargısal konularda Atatürk’ün duyarlılığını bilmek isteyenler Yargıtayın bu konuda yayımladığı yapıtı okuyabilirler. Atatürk, kendisiyle ilgili davalarda bile yargıyı etkilememek için çok özen göstermiştir. Çünkü Atatürk, adalete karışacak en ufak bir yabancı öğenin onu kirleteceğini çok iyi bilen bir önderdi.
2003 yılında DEHAP davasında, Yüksek Seçim Kurulunun Başkanı -Yargıtay üyesi kökenlidir- her zaman “yargının devletin çıkarlarını” ve “Çanakkale’de, Sakarya’da verilen şehitlerin kanlarını” gözeterek karar verdiğini açıklıyordu.

2004 yılında Yeni Türk Ceza Yasası görüşmelerine katılan bir başka Yargıtay üyesi, sınıfları kin ve düşmanlığa kışkırtma suçu ile ilgili 216. madde görüşülür ken, kanıtlanması ve çürütülmesi olanaksız bir savı ileri sürüyordu: “Bu maddenin uygulanmasında %95 yargıç vardır, %5 hukuk vardır”. Siyasete bulanmanın bu unutulmaz saptaması, TBMM tutanaklarına geçmiştir.

Çok acıklı, vahim bir durum, söz konusu.

Eğer yargıda “ülkeyi kurtaralım, hukuk ayrıntıdır” algısı ve anlayışı doğru ise,-ki doğrudur- ektiklerimizi biçiyoruz demektir.

Biçtiğimiz ise, elbette demokrasi değil; hukukun üstünlüğü hiç değil.
Düpedüz “yargıçlar hükümeti/yönetimi”, yani “dikastokrasidir/juristokrasi” dir.
Bunlar, ne yazık ki, yargıya inancı sarsmış, onu yıpratmış, öznel ve nesnel yansızlığı içselleştirmiş yargıçları üzmüştür. Zira yargının işi, yurdu ve ulusu kurtarmak değil, doğru yorumlayıp uygulayarak hukuku kurtarmak, adaleti kotarmaktır.

Yargıç, kendi ideolojisini, inancını yargıya karıştırdığı anda, salt hukukçu kimliğin yerini ideolojik kimlik almış, kendi ideolojisinin, kısaca kendisinin yargıcı olmuş demektir. Oysa hukukta, Justinien Yasasından beri herkes bilir ki, ideolojik boyutta bile, hiç kimse kendisinin yargıcı olamaz (nemo judex in re sua). Olursa yansız olamaz. Bu hususlar, yargılama ve yargıçlık yeterliliğiyle doğrudan ilgilidirler (CYY, md. 21-24;

HYY, md. 28-30). Çanakkale şehitlerini, devleti, ulusu, bayrağı, laikliği düşünerek yorumlar yapacağını, kararlar vereceğini belirten bir yargıcın,
bırakın bir karara katılması, yargıçlığını sürdürmesi bile yanlıştır. Özetle yargının nesnelliği/yansızlığı, duyarlı bir konudur. Özellikle hukukçular, karar verirlerken, yabancı öğelerin adalete sızmalarına izin veremezler. Kişiye uygun yasal hükümler ve kavramlar araştırmasına giremezler. Hukukçular, öncelikle yargıçlar ve savcılar, yasal hükümleri ve kavramları herkese eşit uygularlar. Uygularken de, halkın ortak iradesini anlatımı olan yasaların dışına çıkamazlar. Büyük Fransız Devriminin 200. yılında Yargıtayda yeni yargı yılı dolayısıyla yaptığı konuşmada  Cumhurbaşkanı Mitterand, şöyle diyordu: “Yasayı uygulayınız. Yasa, başkalarını olduğu gibi, sizleri de bağlar (…) Yasa ve adalet. Bu ikisi arasındaki yerde, sizler birincisinin buyruğundasınız. İkincisinin ise güvencesisiniz. Sizin yapıtınız, yasa koyucusunun yapıtını tamamlamaktadır”.

Keşke hukukun da bir Atatürk’ü çıksaydı da geleceğin hukukçularına şunları söyleseydi: “Geleceğin seçkin hukukçuları! Birinci ödeviniz, dikastokrasi ye / juristokrasi ye karşı sonsuza dek savaş açmaktır. Bu sizin birinci ödevinizdir. ‘Adalet, mülkün/düzenin temelidir’ ilkesinin, bu ilkenin belirlediği nedensel varlığınızın ve geleceğinizin biricik özü budur.

Bu sizin en değerli hazinenizdir. Zaman zaman sizi bu hazineden yoksun kılmak isteyecek kötücül iç ve dış güçler olacaktır. Günün birinde, dikastokrasi ye / juristokrasi ye karşı demokrasiyi/hukukun üstünlüğünü savunmak zorunda kalırsanız, ödevinizi yapmak için, içinde bulunacağınız durumun olanaklarını ve koşullarını düşünmemelisiniz”.


BÖLÜM 11  / B   İLE  DEVAM EDECEKTİR..

..