TÜRKİYE’NİN VİZYONU TEMEL SORUNLARI ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ BÖLÜM 11 / B

TÜRKİYE’NİN VİZYONU TEMEL SORUNLARI ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

BÖLÜM 11  / B

 
IV. Öneriler

A. Yargılamaya Halkın Katılması

Anayasamıza göre: “Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” (md.9). Bu hüküm, demokrasilerde katılımcılığı, bir başka deyişle “halkın yargıya katılma ilkesi”ni yansıtmaktadır. Uygar ülkelerde bu nedenle halkın temsilcileri olan halktan yargıcılar (jüri üyeleri) yargı etkinliğine katılmakta ve böylece duruşma yapan ve davanın esasını çözen ilk mahkemeler halk adına hüküm kurmaktadırlar.

Meslekten gelen yargıçlarla halk arasından seçilen yargıcıların birlikte yerine getirdikleri karma sistemi benimseyen kimi Avrupa ülkelerinde (Fransa gibi), halk arasından seçilen yargıcıların yargısal etkinlikleri, daraltılmak şöyle dursun, gittikçe genişletilmiştir. Bu konuda ulaşılan yargı şudur: Kimi olumsuzluklarına karşın, geniş zaman dilimlerinden bakıldığında jüriler, adaletin kotarılmasına ve yasaların iyileştirilmesine büyük katkılarda bulunmuşlar; iyilikleri kötülüklerine ağır basan bir siste yaratabilmişlerdir. Ülkemizde ise, adalet ve yargı etkinlikleri salt uzman işi olarak görüldüğünden, ön yargılı yaklaşımlar sonucu jürili yargılamaya her zaman karşı çıkılmıştır.

Sorun ön yargısız ele alınmalı ve kanımca jürili yargıya geçilmelidir.

Aslında jürinin kabulüyle Anayasanın 9. ve 2004/5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 232. maddesinde geçen ve yetkisinin “Türk milleti adına” bağımsız mahkemelerce kullanılacağı sözleri bir fantezi olmaktan çıkacak, eylemli olarak yürürlüğe konmuş olacaktır.

B. Hak Arama Özgürlüğü

Anayasanın 36. maddesine göre hukuksal düzlemde olmak koşuluyla herkes yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğüne sahiptir.

125. maddesi yönetimin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yasa yolunu açarak hak arama özgürlüğünü pekiştirmiştir.

Ancak, bir ayrıklar yasası olan 1982 Anayasası, bu ilkelerden sık sık sapmıştır. Şöyle ki:

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetiminin dışındadır. Yansız da olsa tek imzalı bir işlemle sorumsuz Cumhurbaşkanının hukuka aykırı bir davranışı her an olanaklıdır. Hem tek imzalı işlem yapma yetkisini Cumhurbaşkanına vermek ve hem de bu işleme karşı yargı yolunu kapatmak, demokratik parlamenter sistemde benimsenebilir bir durum değildir.

Yansız olmak, bu açıdan yeterli bir güvence sayılamaz.

Cumhurbaşkanı için söylenenler Yüksek Askeri Şura için öncelikle (a fortiori) geçerlidir. Çünkü bu kurum devletin başında değil, yönetimin içindedir; dahası sorumsuz da değildir.

Nitekim 1961 Anayasasında böyle bir hükme rastlanmamaktadır. Anayasanın 148. maddesinin ilk fıkrasının son tümcesine göre: “... olağanüstü hallerde sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkartılan kanun hükmündeki kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla” Anayasa Mahkemesine dava açılması yasaklanmıştır.

Anayasa yargısı, özgürlükçü demokrasinin vazgeçilemez bir öğesidir. Olağanüstü/savaş dönemlerinde ivediyle çıkarılan bir kararnamede hak ve özgürlüklerin özleri her an çiğnenebilir. Anayasaya aykırı bir işlemin bir anayasa kaçağı olarak kalmasına izin vermek, hukuk ve anayasaların üstünlüğü ilkesiyle bağdaşamaz.

Anayasanın 159. maddesinin 4. fıkrasına göre, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararlarına karşı yargı yolu kapalıdır.

Bu Kurul her şeyden önce yönetsel niteliktedir. Bu kurulun çoğunluğunun yargıçlarından oluşması onun tüm kararlarının doğru olması için yeterli bir güvence değildir. Bu bir. Kaldı ki, Kurulda hukukçu ve fakat yönetimde yer alan bir müsteşar ile hukukçu olmayabilen bir de bakan bulunmaktadır. Bu iki. Esasen bu hüküm, bir mantığa değil, bir paralojiye (kıyas-ı fasit) dayanmaktadır. Buna göre, “yargıçlar/hukukçular yanılmazlar/Kurul da yargıçlardan oluşur/Öyleyse Kurul da yanılmaz”.

Burada ilk önermenin yanlış olduğunu söylemeye gerek yoktur.

Çünkü, yargılama yasalarında öngördüğü yasa yollarıyla bizzat hukuk, ilk önermeyi çürütmektedir. Bu üç.

C. Yargı Bağımsızlığı

Yargı toplumun arıtma sistemidir. Yargı bağımsız olmadığı takdirde, bu sistem çalışmaz ve bunalım kaçınılmaz olur. O yüzden yargı bağımsızlığı demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu ve aynı zamanda Achilleus topuğudur. Çünkü, adalette yansızlığa ancak bağımsız yargıyla ulaşılabilir. Yargı bağımsızlığını sağlamamış bir toplum, hukuk dışı, kozmetik bir yönetime boyun eğmek zorundadır. Böyle bir yönetimin adı ise, artık demokrasi değildir. Türkiye “daha az devlet, daha çok hukuk” formülüyle özetlenebilen ve her dokunduğu şey hukuka dönüşebilen bir hukuk devletine kavuşmak istiyorsa, ilkin yargı bağımsızlığı sorununu çözmelidir. Son çözümlemede adaletin varkalımı bu çözüme bağlıdır.

Anayasaya göre (md. 159), yedi üyeden oluşan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun iki üyesi yargıçlık mesleğinden gelmemiş olabilirler: Adalet bakanı ve müsteşar. Ancak bunlardan müsteşar mutlaka hukukçudur ve de ya yargıçlık ya da c.savcılığı görevlerini daha önce yürütmüş olabilir. Ancak bu kesin değildir.

Adalet çarkının başında birçok ülkede adalet bakanının bulunduğu doğrudur. Bu durum, demokrasi açısından yadırganmamakta ise de bakan ülkelerin çoğunda işlemlerde oy hakkına sahip değildir. Olanlarda da bu hakkın elinden alınması doğrultusunda girişimler bulunmaktadır. Kaldı ki, bu ülkelerde kamuoyu yargı bağımsızlığı konusunda çok duyarlıdır, yasama ve yürütmenin bu konudaki işlemlerini ve davranışlarını dikkatle izlemektedir. Buna karşılık, yargı bağımsızlığı bilincini özümsememiş, haksızlıklara karşı hukuksal refleksi / duyarlılığı yeterli düzeye ulaşmamış ve kamuoyu demokrasisi gelişmemiş toplumlarda, siyasal gücün temsilcisi olan bakanın adalete el atan davranışlarını önlemek güç olmaktadır. Bu yüzden, yargı bağımsızlığını örseleyici davranışlara karşı kamuoyunun kolay kolay tepki göstermediği ülkemizde, adalet bakanının Kurulun başında bulunması ve oylamalara katılması sakıncalıdır.

Müsteşar ise, yargıçlık/savcılık mesleklerinden gelse bile, bürokratik hiyerarşide yer almakta ve adalet bakanının buyruğunda çalışmaktadır.

Bu koşullarda müsteşardan yansız yaklaşımlar sergilemesi beklenemez. Demokratik ülkelerde, bildiğim kadarıyla, müsteşarlar bu tür kurullarda
görev almamaktadırlar.

Öbür Kurul üyelerinin, daha çok yürütmenin başında bulunan devlet başkanı tarafından yüksek yargı organlarınca gösterilen adaylar arasından seçilmesi de, ülkemizde sakıncalıdır. Nitekim bu uygulama kimi ülkelerde kaldırılmıştır. Bizde de, bu uygulamaya son verilmeli; üyeleri yüksek yargı organları belirlemelidir.

Karar mercii olan Kurul, kararına dayanak yapacağı dosyaları her an inceleye bilecek durumda değildir. Yalnızca Bakanlığın vereceği bilgi ve belgelere göre ve bu oranda karar verebilir konumdadır. Çünkü ayrı bir bürosu ve kalemi (sekreterlik) yoktur. Bu uygulamaya son verilmeli, girişim gücü Kurulda olacak biçimde bir örgütlenmeye ve çalışmaya gidilmelidir. Bu kararlar bir yargı kararı gibi kesindir. Oysa, yukarıda belirtildiği üzere, Kurul yönetsel bir makamdır. Bu durumuyla her an hukuka aykırı bir karar verebilir. Bu yüzden, kararlara karşı yargı yolu açılmalıdır.
Kurul kararları gizlidir ve çoğu kez, “dosyada bulunan belge ve bilgilere göre” biçimindeki gerekçelerle kararlar verilmektedir. Bu görünüşte bir gerekçedir ve gerçek gerekçeyi peçeleyici nitelikte olduğundan ya da bu izlenimi verdiğinden doyurucu olmamaktadır. Bu durum bile, yargı yolunun açılması için yeterli bir nedendir. Kaldı ki, İtalya gibi kimi ülkelerde Kuruldaki görüşmeler kamuoyuna açık yapılmaktadır.

Kurula bağlı denetleme sistemi getirilmeli ve bu sistemin başında adalet bakanı olmamalıdır.

D. Yapılacak Başka Düzenlemeler

Ülkemizde yargı birliği ilkesi çok örselenmiştir. Uygar bir ülke, ayrıklara en az yer veren bir ülkedir. Oysa Türkiye’de, daha hazırlık soruşturması evresinde bu ilkeye ayrıkların getirildiği görülmektedir. Yargı kolluğu yoktur. C.Savcısı, yönetsel açıdan yönetime bağlı kolluk ile çalışmaktadır. C.Savcısı her davaya el koyamamaktadır. 1999/4483 sayılı Memurlar ve Öbür Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Yasa görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda ayrı bir düzenleme ve izin sistemini getirmiştir. Dünya hukuk tarihinde örneği bulunmayan Memurin Muhakematı Hakkında Kanun-u Muvakkatının kaldırılması yerinde olmuştur. Ancak yeni sistemin çağcıl dünyada ve Avrupa Birliği
sürecinde kabul görmesi olanaksızdır. Gerçi anılan Yasa 1982 Anayasasının benimsediği ve kural olarak öngördüğü (md. 129/son) izin sistemi doğrultusun da hazırlanmıştır. Ancak suç olayına ilkin c.savcısının el koymasını, ancak kamu davasının açılmasını ilgili yönetsel merciin iznine bağlı tutulmasının benimsendiği ülkeler yok denilecek kadar azdırlar.

Olanlarda ise çok sınırlı bir alan söz konusudur. Nitekim, söz konusu izin sistemi, Belçika’da 1831, Bolivya’da 1861, Fransa’da 1875’te kaldırılmıştır. Uygar ülkelerin hemen hemen hiçbirinde yoktur. Belçika gibi kimi ülkelerde ise, izin sistemi anayasal düzeyde yasaklanmıştır

(1831 Anayasası, md.24, 1994 Anayasası, md.31). Bu açıdan Türkiye çağın çok gerisindedir. İzin sistemi ve kamu görevlileri için ayrı bir düzenleme anlayışı kesinlikle kaldırılmalıdır.

Anayasa yargısı, 1961 Anayasasıyla gerçekleşmiştir. 1982 Anayasası ise, Anayasa Mahkemesinin yetkilerini oldukça sınırlamıştır.

Anayasa Mahkemesinin çoğu zaman yerindelik (maslahata uygunluk) denetimine kaydığı ve etkinci bir anlayışla yargı ve etki alanını genişletme eğilimi sergilediği görülmektedir. Bu kaygı verici bir durumdur. Anayasal düzenlemelere ve sınırlamalara karşın bu tutumun sürdüğü gözlenmektedir. Yeni anayasal düzenlemelerle konuya açıklık getirilmeli ve sınırlar belirgin kılınmalıdır.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi yargıçlarının Cumhurbaşkanınca belirlenmesi, özellikle yargının içinden gelenler açısından elbette çok sakıncalıdır.

Bu düzeltilmelidir.

Ayrıca, yargı birliği ilkesinde açılan gediği daraltmak için;

-Öbür yüksek yargı organlarına da göreli yargılama çerçevesinde anayasa yargısı yetkisi tanınmalıdır.

-Sürgit tartışma konusu edilen ve kararları yasa yoluna kapalı olan yüce divan yetkisi bu Mahkemeden alınmalı, Yargıtaya verilmeli ve kararlarına
karşı yasa yolu açılmalıdır.

Konunun bu biçimde çözümü, Yüce Anayasa Mahkememizi, hem asıl işlevine döndürecek, hem yıllardır bekleyen kararların yazılmasına olanak sağlayacak, hem de Yüce Divan ve ceza yargılaması gerçek merciine kavuşacaktır.
Burada bir ayraç açarak belirtmek isterim ki, bu konudaki tartışmanın sıklıkla gündeme gelmesi elbette düşündürücüdür ve boşuna değildir.

Başlıca nedenleri de açıktır:

Yüce Divan olarak ceza yargılaması yapan Anayasa Mahkemesinin, memur ve görev kavramını en iyi bilen uzman yargıçlardan oluştuğu görüşü, ceza hukukunun varlık nedenine, kamu görevlisi/memur suçlarındaki tarihsel gelişmeye ve küresel uygulamaya terstir.

Gerçekten, çağcıl ceza hukuku, Pufendorf, Bentham, Montesquieu, Portalis ve Binding’in geçen yüzyıllarda sandıkları gibi, öbür hukuk dallarının yaptırımcısı, jandarması ve ikincil bir hukuk dalı değil; hukuk kavramlarını kendi amacına göre tanımlayan özerk bir hukuk dalıdır.

Ceza hukukunun özerkliği ilkesini, anayasaya uygunluk denetimi yapan Anayasa Mahkemesi yargıcının bilmemesi olağandır. Ama Yüce Divanda ceza yargılaması yapan yargıcın bilmemesi son derece sakıncalı, hatta tehlikelidir. Bu bir.

Ceza hukukundaki kamu görevlisi tanımı da böyledir ve ceza hukukuna özgüdür (TCY., md. 6/1-c). Görevi nedeniyle ve görev sırasında kavramlarını ise özel yasalar belirler ve herkes bunu bilir. Bu iki. 
Türk Yargıtayının ceza daireleri 140 yıldır kamu görevlisi/memur yarğılaması ila uğraşmaktadırlar. Sözgelimi, 4. Ceza Dairesi, 1991-2001 yılları arasında yalnızca görevde yetkiyi kötüye kullanma (ve görevi savsama) suçu olarak 8099; öbür kamu görevlisi/memur suçları olarak 24.374 dava dosyasına bakmış ve az sayıda davada ilk mahkeme olarak yargılama yapmıştır. Bu Daire, yılda ortalama bu türden 800 davaya bakmakta, ceza hukukunda kamu görevlisi / memur ve görev tanımlarıyla uğraşmaktadır. Bu dairelerin üyeleri, yıllarca bu tür yargılamalar la uğraşmış yargıçlardır. Yüce Divanın önüne gelen dava sayısı ise, 2001 yılına dek 39 yılda yalnızca altıdır. Bu üç. 
Eğer, 140 yıldır yapılan bu yargılamaların, uzman oldukları ileri sürülen yargıçlara verilmemesi hukuka aykırı ise, o zaman kurum olarak ilk mahkemeler ile Yargıtayın ve bu konuda verdikleri kararların meşruluğu tartışmalı demektir. Böylesine yüzeysel bir suçlama, ağır bir sorumluluğu da birlikte getirecektir. Bu dört. 
Öte yandan, aynı durum, hemen bütün Kara Avrupası ve Latin Amerikası ilk mahkemeleri ve yargıtayları için de geçerlidir.  Bugüne dek çağcıl dünyada, kamu görevlisi/memur suçlarını özel mahkemelere veren bir sisteme rastlanmamış tır. Acaba bu küresel gerçek de mi yanlıştır?
Hayır, tam tersine çok doğrudur. Öylesine doğrudur ki, ne zaman Yüce Divan yargılaması yapılmışsa, Anayasa Mahkemesinin uzman olduğu savını çürütürcesine ve paradoksa düşme pahasına, Yargıtayın içtihatlarına göre hüküm kurulmuş, bu görüş de savunulup ileri sürülmüştür. Bu, doğru, doğal ve zorunlu bir yöntemdir, bir tutumdur.
O halde görüşlerine dayanılan kuruma verilmesi gerekmez mi? Neden sağ kulak sol elle tutuluyor? Bu beş.

Yüce Divan görevi Belçika’da Yargıtaya verilmiştir. İtalya’da, Kore’de Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Ama İtalyan (yalnızca Cumhurbaşkanını yargılamak için, md. 135/2) ve Kore (md.111/1) anayasalarına göre, bu mahkemelerin yargıçlarının hepsi hukukçudur (md. 135/2). Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde de yüce divan görevi, hepsi hukukçu yargıçlardan oluşan Yüksek Mahkemeye verilmiştir. Bizde ise Anayasa Mahkemesi, azınlıkta kalan hukukçularıyla ceza yargılaması yapmaktadır. Bunu ceza hukukunun amacıyla bağdaştırmak olanaksızdır. Bundan başka, aynı durum, kayırmaları önlemek ve âdil yargılama yı gerçekleştirmek kaygısını taşıyan kişi açısından yetki kurallarının
özüyle, doğal yargıç-ki bir görüşe göre hukuk bilgisi olan yargıçtır ve hukukun üstünlüğü ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Bu altı.

Üyelerinin seçiminde rol alan Cumhurbaşkanını yargılamanın, bırakınız yargısal bağımsızlığı, siyasal suçlarda mahkemeyi yıpratacağı açıktır. Bu yedi.

Salt anayasaya uygunluk denetimi yaptığı için bir yargı organı olduğu bile yıllardan beri tartışılan bir kuruma, ceza yargılaması yetkisi verilmesi ve üstelik verdiği kararların temyiz edilememesi, gerçekten bize özgü bir yargılama ve hukuk anlayışıdır. Doyurucu hiç bir gerekçesi yoktur. Bu sekiz.

Hukuksal ve siyasal kamuoyu, yüce divan görevinin Yargıtaya verilmesinde birleşmiş görünmektedir. Yargıtay üyelerinin mesleki yetişmeleri, bilgileri, üyelerinin geliş yerleri, seçiliş biçimleri, hukukta uygulama bütünlüğünün sağlanması bunu gerektirmektedir. Bu dokuz.

Kanımca konu, kimin daha çok uzman olduğu gibi gülünç, meşruluğu gündeme getiren ve yüksek yargı organlarını yıpratan bir bilgi yarışıyla değil, ilkelerden yola çıkan bilimsel düzlemde ele alınmalıdır.

Ayracı kapatıyorum.

İdare ve adliye mahkemelerinin yanı sıra kurulan askeri mahkemeler ile Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanları mutlaka daraltılmalıdır. Özellikle Askeri Y. İdare Mahkemesinin kurulması yerinde olmamıştır. Burada görev yapan yargıçlar, bugüne değin mesleklerinde çok başarılı olmuşlardır. Ancak, askeri hiyerarşinin yapısı, yargı bağımsızlığını ve bu başarıyı her zaman gölgelemiştir.

Bu nedenlerle bu mahkemelerin görev alanları olabildiğince dar tutulmalıdır. En doğrusu, hukukunu benimsediğimiz ülkelerde olduğu gibi, Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesini kaldırmaktır. Çünkü bu organların varlıkları, bir ülkede birörnek hukuk uygulamasını sağlamakla yükümlü tek Yargıtay, tak Danıştay ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Yasama organınca belirlenen ve yasama organına karşı sorumlu olarak hukuksal uyuşmazlıklara çözümler üreten kamu denetçisi (ombudsman) kurumunun Türk yargı sisteminin içine sokulması; yansız, bağımsız ve hızlı yargılama için büyük bir adım olacaktır.

2004/5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasa ile ara (üst, istinaf) mahkemelerle ilgili düzenleme yapılmıştır.

Ancak düzenleme sakat bir temele dayandırılmıştır. Elbet bu mahkemeler mutlaka kurulmalıydı. Zira, eyleme ilişkin sorunların ikinci kez duruşma yapılarak çözülmesi bir haktı ve Türk insanı bu haktan yoksun kılınamazdı. Ne ki ara mahkemeleri ile Yargıtay arasında organik bir bağ yoktur. O nedenle, ara mahkemeleri kurulurken, Yargıtayın iş yükünü azaltma kaygısıyla değil, sadece bir hakkın teslimi gözetilmeliydi.

Zira temyiz yolu, istinaf yolu açığını kapatabilen, istinaf yolu da temyiz yolunu gereksiz kılan bir yol değildir. Ancak böyle yapılmamış, yasa koyucuya Yargıtayın işini azaltma felsefesi egemen olmuş, bu yüzden de Yargıtay çokluğunu yaratacak bir düzenleme yapılmış; kimi davalar Yargıtayın denetiminden kaçırılmış, Yargıtayın bir örnek hukuk uygulaması işlevi göz ardı edilmiştir. Oysa 1984 yılında Yargıtay görüşünde bu konuya özellikle vurgu yapılmış, aynı yıl Yargıtay Başkanı adli yıl açış konuşmasında buna özen gösterilmesini istemişti. Sık sık yapıldığı gibi, sunanları isteksizliğe itecek biçimde Yargıtayın bu uyarıcı görüşü hiç değerlendirilmemiştir.

Çıkarılan Yasa, mutlaka gözden geçirilmeli, mahkemeler kurulmadan bu temel yanlışlık giderilmelidir.

Hakeme başvuru (tahkim) yolu, çağcıl düzenlemelere göre yeniden ele alınmalıdır.

Bilirkişilik, yeni baştan ve ayrıntılı biçimde düzenlenmeli; yargı yetkisinin bilirkişilere aktarılması eğilimindeki uygulama önlenmelidir.

Adli Tıp Kurumu, görüşlerini çağcıl tıp anlayışına göre yeni baştan gözden geçirmelidir.

Adliye mahkemelerinin yükü, çağcıl kurumlar da gözetilerek azaltılmalı ve yargıç/savcı sayısı artırılmalıdır. Duruşma kavramı mutlaka gözden geçirilmelidir.

Yargıtay ve Danıştayda avukatlık yapma statüsü gözden geçirilmelidir. İnfaz kurumları, istenilen düzeyde değildir. İnfaz anlayışı dağınıktır.

Bu konu, çağın en son verilerine göre yeniden düzenlenmelidir.

Yargıda personel sayısındaki açık kapatılmalıdır.

Hukuk öğretimi, çağcıl hukuk kavramlarını, terimlerini iyi algılamış hukukçular yetiştirememekte dir. Sınav sisteminin de bunda etkili olduğu muhakkaktır. Yeniye, okumaya ve araştırmaya kapalı; kaynaklar yerine belleğe başvurarak çözümler üretmeyi alışkanlık edinmiş hukukçular, en tehlikeli uygulamacılar dır ve ülkemiz bunun sıkıntılarını yaşamaktadır.

Bu nedenle hukuk öğretimi yöntemi yeni baştan ele alınmalı, yeterli öğretim üyesi olmadan fakülte açılmamalıdır. E. Yaklaşım ve Anlayış Türkiye, bilimi uygulamaya aktaracak yerde, uygulamayı bilimselleştirme çabalarının olumsuz örneklerini yaşayan bir ülkedir. Söz gelimi, yukarıda örneği verilen “birkaç”, “birçok” sözcüklerine yükletilen yanlış anlamlar, yargısal görüş düzeyinde kalmamış, yasalaşmıştır. Yine Türkiye, sorgu yargıçlığı ve ilk soruşturma kurumlarının özünü iyi anlamadığından ve bunları kolluk soruşturmasının gereksiz yere yinelenmesi gibi gördüğünden, önce bu kurumları yozlaştırmış, sonra da bir yasayla kaldırmıştır.

Türkiye ilkin bu alışkanlığını yenmelidir. Bilimi uygulamaya aktaracak yerde, uygulamayı bilimselleştirmeye çabalamak boşunadır. Su, yüz derecede 
kaynamadığı zaman onu damıtarak saflaştıracak yerde, derece sistemini değiştirmeye kalkışmak gülünçtür. Söz ve metafizik toplumu olmaktan çıkmalıyız. 

Bu toplumlarda kulaktan dolma bilgilerle yalnızca söylence ler (mitos) üretilebilir. Gutenberg ve Descartes’ın yazı ve akılcılık toplumlarında ise, bilim (logos) üretilir. Hukuk da bir bilimdir. Kendine özgü dili ve mantığı vardır. O nedenle sıradan/yalın mantıkla değil, hukuk bilgisinin yönettiği bilinçle konulara yaklaşmalı; kullandığımız her sözcüğün/terimin/kavramın, doğru ve yerinde olup
olmadığını, karardan önce yazılı kaynaklara başvurarak mutlaka gözden geçirmeliyiz. Ayak üstü, doğaçlamayla (irticalen) bilim yapılamaz.
“Bilim sağlam dildir” (Condillac). Hukuk dili; bir özgül ve ortak dildir.

Özgül ve ortak dil oluşturulamazsa, herkes kendisine göre bir hukuk yaratır. Bu ise karmaşadır, hukuk çokluğudur. Türkiye günümüzde bunu yaşamaktadır. O yüzden ortak hukuk sözlüğümüzü, küresel kavramların ışığında, tezelden oluşturmalıyız. Bir dil yalnızca günlük etkinlikler için yeterli, yüksek düşünsel etkinlikler/üretimler için yetersizse, o toplum bir bakıma dilsiz ve düşünsel açıdan yoksul demektir.

Hukuk dili, bilim/kavram dilidir. Hukuk dilinin ve doğru hukuk inşasının yapı taşları olan kavramlar düşünce akışını hızlandırır, düşünceyi saydamlaştırırlar. Hukukçunun kavramlardan yararlanma (intifa) hakkı vardır. Ama onların üzerinde özel mülkiyet hakkı yoktur. Binlerce yılın süzgecinden geçmiş bir kavramı kendimize göre değiştiremeyiz, örseleyemeyiz. Küresel standartlara uymayan bir hukuk diliyle ne sağlıklı inşalar yapılır ne de dünya ile bütünleşilir. Olsa olsa, karmaşıklığa, kaosa ve köreltmeciliğe (obskürantizme) ulaşılır. “Gerçek ise, yanlışa karmaşıklıktan daha yakındır” (Bacon). Birbirini anlamayan insanların kotardığı bir hukuk, deprem demektir. Deprem ise, kimin ezileceği
konusunda ayrıcalık tanımaz. O nedenle temel uzlaşma dilden başlamalıdır.

Sağlam bir hukuk dilini yaratılmasıyla başlayan süreç, Türk hukukunu küreselleşmeyle buluşturacak, bilimle inatlaşmaktan vazgeçirecek,
Batıyla bütünleştirecektir. Esasen bu zorunludur. Çünkü, Türkiye’nin, bir batılılaşma, daha doğrusu çağcıllaşma sorunu vardır ve bu henüz bitmemiştir. Bu sorunlar, özellikle hukuk alanında sürmektedir. Hukuk devrimi, ancak yasalarını aldığımız ülkelerin hukuk sistemlerinin geliştiği topraktaki köklerine inilerek ve özümsenerek uygulanmakla başarıya ulaşabilir. “Özümsemek koşuluyla başkalarından yararlanmak kadar özgün hiçbir şey yoktur. Aslanı aslan yapan özümsediği koyun etidir” (P. Valéry). Öyleyse yapılacak iş bellidir. Bugüne değin, batılı yasalarla Türk mutfağında kotarılan ürünler, bilimsel eleştirinin süzgecinden geçirilmeli; halının altına süpürme aldatmacılığına kapılmadan, yanlışlardan hemen dönülmeli ve bunda geç kalınmamalıdır. “Yapılması gerekeni geciktirmek, düne ayak uydurmaktır.” (André Gide). Gerçi, “gerçek
hemen üstün gelmez, sadece ona saldıranların soyu tükenir” (Max Planck) denmiştir. Ama, ben Türk hukukçusunun bu hızlı değişimde uzun süre beklemeye katlanabileceklerini sanmıyorum. Çünkü, hukukta yanlış görüş ve karar, her an patlamaya hazır bir kraterdir. Üzülerek belirtelim ki, günümüzde Türk hukukçusu, hazır/komprime olay içtihat bolluğunun gevşetici rahatlığını ve kolaycılığını yaşamakta, üretip çoğalacak yerde, olumsuz bir statükoculuk olgusunun içinde tükenip yitmekte, birbirleriyle çelişen malzemesine bile egemen olamamaktadır.

Hukuk sığlaşmaktadır. Hukukun sığlaştığı yerde, adalet, dolayısıyla toplum tehdit altındadır. Küreselleşme, bilgi ve medya çağına ayak uydurmalıyız.

Bilgi akışı, elektronik aygıtlarla bir saniyede dünyanın bir ucundan ötekine ulaşabiliyor. İnsan belleğine sığmayan bilgiler, bilgisayarlara yüklenebiliyor. Bilimsel girdiler ne denli zengin olursa, daha iyi ürünler üretilir. “ Maşrapa mız küçükse deryayı suçlamaya hakkımız olamaz” (Mevlana). Çağcıl yorum, ancak çağdaş bilgi donanımıyla yapılabilir.

Dostoyevski’nin 1866’da yayımlanan “Suç ve Ceza” yapıtı 2000’lerde 1866’nın kavramlarıyla yorumlanamaz. Türkiye eurocratie’nin sınırları içindedir. Hukuki hinterlandımızı iyi okumak, adalet dağıtırken, Türk insanının da çağcıl güzellikleri paylaşmasını sağlamak zorundayız.

Tartışma ve eleştiri kültürümüzdeki açığı kapatmalıyız. Türkolog Martin Hartmann’ın 1909’daki şu sözleri, görünen o ki bugün de geçerlidir:
“Eleştiriye kapalılık, Türklerin değiştirmeleri gereken eski zaaflarından biridir”. Eleştiri “yanılgısavardır”. “Eleştiri beni incitmez uyandırır” (Montaigne). “Eleştiriye dostluktan daha çok değer vermelidir (Popper). “Batılı toplumun temeli, dinamiği eleştiridir, çoğulculuktur, diyalojik ilkedir” (Edgar Morin, Penser l’Europe, Paris, 1988, s. 28). O nedenle de batılı toplum eleştiri sonrası toplumdur; sağlıklıdır. Doğulu toplumsa, eleştiri öncesi toplumdur; Sokrates’i baldıran zehriyle öldürecek ölçüde hastadır.

Demek oluyor ki, adaletle ilgili her düzenleme girişiminden önce, Batıdan alınan yasaların doğru uygulanıp uygulanmadığı sorusunun yanıtı aranmalıdır. Bu yanıt bulunmadan uygulamaya bakılarak ve yasanın aksadığı ve yetersiz kaldığı yargısına varılarak, perakende yasal düzenlemelere kesinlikle gidilmemelidir. Adalet reformunun ya da, bu bağlamda, yargıda uygulamayı iyileştirmenin hukuksal fizibiletisi, bu sorulara doğru yanıt vermede yatmaktadır. Bu doğru yanıtlar aranmadan ve bulunmadan, “düşsel neden”lerle “kaynağa ilişkin neden”leri ayırma becerisi gösterilmeden ve ilkin uygulamayı yasal yörüngesine oturtmadan yapılacak her değişiklik prefabrike olacak ve yaşanan yanlışlıkları
müzminleştirecek, “kaş yapayım” derken göz çıkarılacaktır. O zaman Türkiye, bu adalet bunalımından kurtulmak için, gecikmenin bedelini ağır ödemek durumunda ve belki de yeni bir hukuk devrimi yapmak zorunda kalacaktır.

V. Sonuç ve Çağrı

Bir adalet/yargı bunalımı yaşadığımız apaçık ortadadır. Neden? Çünkü var olan yargı, bir yandan topluma yetmiyor, sorunları çözemiyor.

Öte yandan, kendini yenileyemiyor. İşte bunalımın temel nedeni bu.

Kuşkusuz, bu bunalımdan ve yukarıda sergilenen olumsuzluklarla eksikliklerden günümüz hukukçuları sorumlu değildirler. Cumhuriyetin başındaki hukukçular da sorumlu sayılamazlar. Çünkü bu iyi niyetli ve çalışkan insanların donanımları ve gereçleri yetersizdi.

Ancak hesaplaşmaya ve düzeltmeye yanaşmamak başlı başına bir sorumluluktur. Karşılaştırmalı hukuka girmediğimiz için hukuksal aklımız,
kürenin uzaklıklarını, derinliklerini ve aile içi hastalıkları göremiyor; doğrularla yüzleşmeyi de göze alamıyor. Bu açmazı aşmalı ve bu sorumluluğun gereklerini yerine getirmeliyiz. Evet, hukukumuza “tasarlayarak/taammüden” saldıran yukarıdaki engelleri/olumsuzlukları/eksiklikleri tezelden aşmak zorundayız. Türk
hukukçu kadrosu bunun için yeterlidir. Elverir ki onları aşmaya kararlı olsun.

İddialı bir toplumuz. Biz hukukçular, ilkin topluma karşı borcumuzuyerine getirmeliyiz. Toplum hukuk devriminin sonuçlarını, ürünlerini bekliyor bizden. Yasa almakla devrim yapılıp bitmez. Sadece başlar.

Gümrük Birliğine girdik. Avrupa Birliği hedefimiz. “Eurocratie”nin kaçınılmaz sonucudur bu. 

Birliğin büyük kafalarından Jacques Delors’un dediği gibi, “Avrupalılık” bir coğrafyada yer alma değil, “bir kültür ve inanç sorunudur.” Sorunları; Sokrates gibi kuşkuyla sorgulamazsak, Bachelard, Durkheim yöntemiyle irdelemezsek nasıl Avrupalı, çağcıl olabiliriz ki?

Hukuk devriminin bildirisinin söylemde (retorikte) kalmasını değil, eyleme dönüşmesini; Batı hukukunun kıyısında yer almayı değil, odağında solumayı ve çağla aynı dalga boyunu yakalamayı; tarihe maruz kalmayı değil, tarihi yapmayı; derin hukukun yürek vuruşlarını karar ve içtihatlarımızın her sözcüğünde duymayı; toplumun sağlıksız dokusunu iyileştirmeyi; umudunu mafyaya bağlamış adaletin “makûs talih”ini yenmeyi; zamanın ve çağın değerleri ve ruhuyla denk düşmeyi istiyorsak, her şeyi yeniden gözden geçirmek ve başkalarının zihinsel katkısı demek olan eleştirilere kulak vermek zorundayız. Eleştiriden yara alınmaz, akıllıca yararlanılır.

Unutmayalım. İngiliz tarihçisi Colingwood’un dediği gibi, “Gelişme/ ilerleme; kötünün yerine iyinin konması değil, iyinin yerine daha iyinin konmasıdır.”
 Bütün hukuk ve adalet sevdalısı Türk hukukçularının bu soylu kavgada yer alacaklarına inanıyorum. Çünkü Türk hukukçusu, başka ülkelerin hukukçuları gibi yalnızca görüş üreten (müçtehit) biri değil; hukuk devrimini gerçekleştirme öz görevini üstlendiği için, hem topluma yol gösteren (mürşit) ve hem de bu yolda kavga / savaşım veren (mücahit) bir aydındır. Böyle olmak zorundadır.

Her inceleme, bu soylu kavgada/savaşımda ileriye dönük bir atılımdır. Bu mütevazı inceleme de bunlardan yalnızca biridir.

Onursal Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami SELÇUK
Yargının İyileştirilmesi / Düzeltilmesi

12. Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.


..