2. BÖLÜM II ABD SU HUKUKU
ABD su hukuku, aşağıda, tarihi gelişimi ve genel yapısı, temel mevzuatı, kurumsal yapısı ve sınıraşan sular hususları bakımından ele alınacaktır.
2.1 ABD SU HUKUKUNUN TARİHİ GELİŞİMİ VE GENEL YAPISI
ABD Su Hukukunun tarihi Amerika kıtasına yapılan ilk göçlerle başlamıştır. İngiltere’den gelerek kıtanın doğusuna yerleşen göçmenler su kaynaklarının bolluğu ile coğrafi ve iklimsel koşulların İngiltere ile benzeşmesi dolayısıyla İngiliz hukukunu rahatça adapte etmişlerdir. Bu nedenle İngiliz hukuk sistemi kaynaklı42 ‘kıyıdaşlık ilkesi’ riparian right principle)43 ABD su hukukunun ilk temel ilkesi olarak benimsenmiştir.
Kıyıdaşlık ilkesine göre, su kullanım hakkına sahip olabilmek için su kaynağına kıyısı bulunan arazinin maliki olmak gerekmektedir. Dolayısıyla su kaynağına kıyısı olmayan arazi sahiplerinin bu su kaynağından yararlanma hakkı bulunmamaktadır.
Bu ilke mevcut su miktarının talebi karşılamaya yeterli olduğu dönemler boyunca uygulanmıştır. Ancak zamanla sınırların su kaynaklarının daha kıt olduğu batı bölgelerine doğru genişlemesi, nüfusun artması ve madencilik gibi çeşitli üretim alanlarında yaşanan gelişmeler neticesinde kıyıdaşlık ilkesinin ülkenin bütün bölgelerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Bunun üzerine kıyıdaşlık ilkesinden farklı olarak ‘kadim hak ilkesi’ prior
appropriation principle)44 ortaya çıkmıştır. Bu ilkenin gelişmesinde özellikle
ülkenin batısında kalan topraklarda faaliyet gösteren madencilerin rolü büyük
olmuştur. Amerika’nın batısında kalan ve mevcut eyaletler oluşmadan önce
federal hükümetin mülkiyetinde bulunan topraklardaki altınları çıkarmak üzere
bölgeye yerleşen madenciler özellikle Kaliforniya Eyaleti’ndeki madenlerde
altın aramak üzere yüksek miktarlarda suya ihtiyaç duymuşlardır. Halbuki
yüzüncü meridyenin batısında bulunan bu kurak topraklarda su kıt bir kaynaktı.
Bu madenciler arazi sahibi olmadıkları için su kullanımlarını kıyıdaşlık
prensiplerine dayandıramamışlardır. Bu sebeple sorunu zaman bakımından
önceliğe sahip olan, hak bakımından da önceliğe sahip olur first in time first in
right) kuralı ile çözerek kadim hak ilkesinin ortaya çıkmasını sağlamışlardır.
Dolayısıyla, belli bir maden bölgesinde suyu kullanan ilk madenci onu
öncelikli kullanım hakkına sahip kabul edilmiştir. Böylece batıdaki erken
dönem yargı kararları bu su haklarını madencilerin gelenekleri temelinde
oluşturmuştur. Sistemin çiftçiler açısından da tatminkar bir şekilde işlemesi
üzerine kadim hak ilkesi neredeyse tüm batı eyaletlerinde benimsenmiştir.
Diğer taraftan bazı eyaletler ise su potansiyelleri, mevsimsel ve coğrafi
koşulları ve yağışlardaki niceliksel farklılıkları doğrultusunda şekillendirdikleri
ve yukarıda izah edilen ilkelerin her ikisinden de unsurlar ihtiva eden ve
‘karma’ hybrid) olarak adlandırılan bir sistem geliştirmişlerdir. Karma sistemi
benimsemiş olan her eyalet, kıyıdaşlık ve kadim hak ilkelerini kendi
ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde birleştirerek kendi sistemini meydana
getirmiştir.
Günümüzde ABD’de su kaynaklarının kullanımı ve tahsisi konuları, temel olarak eyaletlerin yetki alanına girmektedir. Bu kapsamda ABD su hukuku, kaynağın bulunduğu eyaletin yüzüncü meridyenin doğusunda yahut batısında oluşuna göre iki kategoriye ayrılmaktadır. Doğuda yer alan eyaletlerin büyük kısmı su hakkını suya kıyısı olan arazinin sahibi olma koşuluna bağlamış olan kıyıdaşlık ilkesine dayandırmaktayken, diğerleri ‘geliştirilmiş kıyıdaşlık’ regulated riparianism) olarak adlandırılan ve arazi sahipliği yerine izin sistemi üzerine kurulu olan bir ilkeyi uygulamaktadır. Batıdaki eyaletlerin çoğunun su hukuku sistemi ise suyun kullanılmaya başlanma tarihine göre verilen izin sistemini ifade eden kadim hak ilkesine dayanmaktadır. Bunların dışında her iki sistemi karma şekilde benimseyen eyaletler de bulunmaktadır. Dolayısıyla ABD su hukuku mevcut haliyle eyaletler bazında kıyıdaşlık, kadim hak ve karma şeklinde üç başlık altında tasnif edilmektedir. Bu tasnifi gösterir haritaya aşağıda yer verilmiştir.
ŞEKİL 1 Eyaletler düzeyinde su hukuku ilkeleri45
StatebyStateBreakdownState by State Breakdown
Yukarıda söz konusu edilen ilkeler temelde mahkeme kararları doğrultusunda dönemin gerekliliklerine göre şekillenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla mahkemeler önlerine gelen uyuşmazlıkları çözerken, ilgili ilkenin uyuşmazlığa konu olay bakımından değerlendirmesini yapmaktadır. Bu nedenle ilkelerin bütünsel anlamda teorik olarak ortaya konması, ilgili mahkeme kararlarından hareketle gerçekleştirilmektedir. Diğer taraftan federal düzeyde ve eyaletler düzeyinde oluşturulan yasal düzenlemeler de bulunmaktadır. Bu nedenle bu çalışma kapsamında ABD Su Hukuku’nun teorik boyutu ile temel yasal düzenlemeleri ayrı başlıklar altında incelenerek genel yapı ortaya konmaya çalışılmıştır.
ABD Su Hukuku’nun teorik boyutu incelenirken tarihsel gelişiminde konunun mahkemelerce değerlendirilmesine paralel olarak öncelikle yüzey suları, yeraltı suları, dağınık yüzey suları ele alınmış ardından diğer önemli kavramlar olan kamu hakları ve mahfuz federal su hakları incelemeye dahil edilmiştir.
2.1.1 YÜZEY SULARI
ABD su hukukunda yüzey sularının kullanımı eyaletler düzeyinde ele alınmakta olup her eyaletin kendi toprakları içerisinde kalan yüzey sularının kullanımı konusunda dilediği sistemi benimseme yetkisi bulunmaktadır. Yüzey sularına ilişkin federal boyuttaki düzenleme ise kirliliğin önlenmesini amacıyla
hazırlanan Temiz Su Kanunu’dur. Aşağıda su kullanım hakkının elde edilmesi
ve bu haktan yararlanmaya ilişkin ilkeler üzerinde durulacak olup federal
düzenlemeye ilişkin bilgi ABD Su Hukukunun Temel Mevzuatı bölümünde
verilecektir.
2.1.1.1 Kıyıdaşlık Hakları İlkesi
Kıyıdaşlık hakları (Riparian Right Principle) sisteminin geçmişi Ortaçağ Avrupa’sına kadar uzanmaktadır. 1 .yy boyunca gelişme gösteren kıyıdaş hakları sistemi kısmen Roma hukuku kısmen Ortaçağ örf ve adetlerinden etkilenmiştir.46
İhtiyaçları karşılayacak miktarda suya sahip olunan Ortaçağ Avrupası’nda, ulaşıma elverişli olmayan suların aktıkları arazinin malikinin mülkiyetinde oldukları kabul edilmiştir. Ulaşıma elverişli sular ise güçlü bazı kişilerce kullanılmış ve bu kişiler arasında paylaşılmıştır. Akarsu havzasının doğal bütünlüğünün korunması esas alınmış ve suların akışının olabildiğince az
değiştirilmesi sağlanmaya çalışılmıştır. 47
Kıyıdaşlık hakları sistemi bu günkü halini 1 .yy’da Fransa ve İngiltere’de almış ve diğer kıtalar yayılmasında İngiltere önemli rol oynamıştır. 48
Kıyıdaşlık sisteminin ABD’de ortaya çıktığı ilk dava ise 1827 tarihli
Tyler-Wilkinson, Circuit Court, District of Rhode Island davasıdır.49
Kıyıdaşlık sistemi su kaynakları bakımından zengin olan coğrafyalara
uygun bir sistemdir. Nitekim günümüzde de daha çok Amerika’nın kuraklık
sorunu yaşamayan doğu eyaletlerinde uygulanmaktadır. 50
Bu sisteme göre suyu kullanım hakkına sahip olmak, suya kıyısı olan arazinin mülkiyetine sahip olmayı gerektirir. Su kaynağına sınırı olan arazinin sahibi suyu, diğer kıyıdaş arazi sahiplerinin haklarına halel getirmemek koşuluyla kendi arazisinde makul ölçülerde kullanabilir. Yalnızca kendi yatağında doğal akış halinde olan sular üzerinde kurulabilen bu hak, sahibine suyun yatağını değiştirme yahut suyu biriktirme hakkı vermez. Suyun eşit paylaşımı esas olup kullanım bakımından hak sahiplerinden hiçbirinin önceliği bulunmamaktadır. Eğer suyun miktarı tüm kıyıdaşların makul kullanımlarına yetmeyecek kadar az ise her biri kullandıkları suyun miktarını, hakları veya bazen de sahip oldukları arazinin yüzölçümü oranında azaltmakla yükümlüdür. 51
Akarsuyun akımının yetersiz olduğu dönemlerde kullanıcılara içme, kullanma, sulama, endüstri ve rekreasyon şeklindeki öncelik sıralaması göz önünde bulundurularak normal dönemde kullandıkları oranlar üzerinden su tahsis edilmektedir.52
Makul kullanıma konu olan hak, arazi sahipliği temeline dayandığından
kullanılmamakla kaybedilmez ancak arazinin el değiştirmesi halinde hak da el
değiştireceği gibi arazinin parçalara bölünmesi halinde de suya kıyısı kalmayan
bölüm kıyıdaşlık haklarını kaybetmiş olur. Bu prensip uyarınca su kaynağına
kıyısı bulunmayan toprak sahiplerinin suyu kullanma hakları yoktur. Bu kurala
aykırı davranılması halinde kıyıdaş arazinin sahibinin uğradığı zararın
giderilmesi yükümlülüğü getirilmiştir.53 Kamu yararına ayrılmış araziler
üzerinde kıyıdaşlık prensibinden bahsolunamaz. Bu araziler Birleşik Devletler
Arazi Yönetimi Kurumu The U.S. Bureau of Land Management) tarafından
idare edilmektedir. Kıyıdaşın suyu kullanabilmesi, arazinin bulunduğu
eyaletteki ilgili kurumdan izin alması şartına bağlıdır.54
Makul kullanım reasonable use) kıstası kıyıdaşlık sisteminin önemli
bir parçasını oluşturmakta olup suyun kullanım alanları arasında bir belirleme
yapmayı gerektirmektedir. Evsel kullanımların bu kapsama girdiği konusunda
bir fikir birliği bulunmakla beraber davaya konu olan uygulamanın makul olup
olmadığının tespitinde mahkemeler somut olayın özelliğini göz önünde
bulundurarak karar vermektedirler.55
Kıyıdaşlık sistemi, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki yirmi dokuz eyalette uygulanmaktadır.
Bu eyaletler:
Alabama, Arkansas, Connecticut,
Delaware, Florida, Georgia, Illinois, Indiana, Iowa, Kentucky, Maine,
Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Missouri, New Hampshire, New Jersey, New York, North Carolina, Ohio, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, Tennessee, Vermont, Virginia, West Virginia, Wisconsin’dir.56
Amerikan yargısı tarafından geliştirilen doğal akış kuralı ile su kütlesine kıyısı bulunan her arazi sahibine, miktar ve kalite açısından herhangi bir eksilmeye maruz kalmamış suya sahip olma imkanı getirilmiştir.57 Fakat bu hak sahibine suyu biriktirme imkânı vermez. Hak sahiplerinin suyun niteliğini yahut niceliğini değiştirmeye hakkı yoktur yalnızca akarsuyun doğal akışından faydalanabilir, bu suyu makul amaçlar için kullanabilir fakat biriktiremezler.
Bu kural zamanla yumuşayarak suyun başkalarına zarar verilmeden
kullanılabileceği şeklini almıştır. 58
2.1.1.2 Kadim Hak İlkesi
Kadim hak ilkesi (Prior Appropriation Principle) uyarınca arazinin su
kütlesi ile kıyıdaş olup olmadığına bakılmaksızın suyu faydalı bir amaç
(beneficial use) için kullanan herkes, diğer kullanıcılardan önce kullanmaya
başlamış olmak kaydıyla üstün hak sahibidir. Kıyıdaşlık prensibinin aksine
arazi sahipliğine değil kullanım önceliği esasına dayanır. Hak sahibi olabilmek
suyun faydalı bir amaçla kullanılmasına bağlanmış olup kullanılmaması
halinde hak kaybedilir. Bunun yanı sıra bu sistem suyun biriktirilmesine de
imkan tanımaktadır. Suyun hak sahipleri arasında eşit olarak değil sicildeki
kayıt sırası uyarınca kullanılması esastır. Bu sebeple su kıtlığı olan
dönemlerde, sonraki sıralardaki bazı hak sahiplerine su kalmayabilir.59
Kadim hak ilkesi uyarınca elde edilen su kullanım hakkı, kazanılmış
hak sahiplerine zarar vermemek koşuluyla transfer edilebilmektedir. Bu ilke
uyarınca su kullanım hakkı elde edebilmek için bağlı bulunulan eyaletteki ilgili
kurumdan izin alınması gerekmektedir.60
Kadim hak ilkesine göre yasal gereklilikler yerine getirildikten ve su
faydalı bir amaç için kullanılmaya başlandıktan sonra hak, kullanım devam
ettiği sürece geçerli olmaya devam eder. Bu ilke uyarınca, su yalnızca yararlı
amaçlar için kullanılabilecek olup aksi halde hakkın geri alınması için haklı
sebep oluşmuş olur. Hakkın devri arazi mülkiyetinin devrine bağlı değildir.
Hak sahibi suyu biriktirebilir ve diğer kullanıcılara zarar vermemek koşuluyla
çevirme noktasını değiştirebilir.61
Kadim hak ilkesi, Amerika Birleşik Devletlerinin dokuz eyaletinde uygulanmakta dır. Bunlar:
Alaska, Arizona, Kolorado, Idaho, Montana, Nevada,
New Mexıco, Utah ve Wyoming eyaletleridir.62
Kıyıdaşlık sistemi ile kadim hak sistemi karşılaştırıldığında kıyıdaşlık
prensibinin kurak bölgelerdeki yöresel ihtiyaçlara cevap vermediği
görülmüştür. Zira su kaynaklarının son derece sınırlı ve birbirinden çok uzak
olduğu coğrafyalarda suya ihtiyaç duyan madencilerin ve çiftçilerin
topraklarının her zaman su kıyısında olması mümkün bulunmamaktadır.
Dahası altın arayıcılarının suya kıyısı olan toprakların sahibi olarak, kıt su
kaynaklarını tekelci bir anlayışla ellerinde tutmaları ve diledikleri müddetçe
kullanım dışı bırakmaları da ileriye dönük olarak son derece olumsuz sonuçlar
doğuracaktır ve kaynakların gelişimini engelleyecektir. 63
2.1.1.3 Karma Sistem
Yukarıda bahsedildiği üzere bazı eyaletler kendi su potansiyelleri,
mevsimsel ve coğrafi koşulları ve yağışlardaki niceliksel farklılıklarını göz
önüne alarak kıyıdaşlık ve kadim hak ilkelerini saf halleriyle uygulamak yerine
değişik özelliklerini harmanlayarak karma sistemler (Hybrid Doctrine)
benimsemişlerdir. Hatta kimi durumlarda koloni döneminden kalma kuralların
da bu sistemlerde yer bulduğu görülmektedir. Kaliforniya Eyaleti’nin sistemi
bu duruma güzel bir örnek teşkil etmektedir. Kaliforniya’da uygulanmakta olan
su hukuku esas olarak kıyıdaşlık ve kadim hak sistemlerine dayanmakta ise de
federal hükümet tarafından kamu yarına tahsis edilmiş alanları düzenleyen
mahfuz hakların yanı sıra yerel yönetimlere tanınan İspanyol ve Meksika
hukukuna dayalı pueblo haklarını da ihtiva etmektedir.
Karma sistemin uygulandığı eyaletler: Kaliforniya, Kansas, Mississippi,
Nebraska, North Dakota, Oklahoma, Oregon, South Dakota, Texas ve
Washington’dur. Hawaii’de eskiden kalan hukuk kuralları uygulanırken,
Louisiana su hukuku Fransız Medeni Kanunundan adapte edilmiştir.64
2.1.2 YERALTI SULARI
ABD su hukukunda yeraltı sularına ilişkin gelişmeler yer üstü suları ile
paralellik göstermemiştir. Zira yer altı sularının oluşumu uzun süre gizemini
korumuştur. Aydınlanma öncesi 1 . yy’da bilim adamları yağış miktarının
yetersiz toprağın da çok az geçirimli olduğu kabulünden hareketle yeraltı
suyunun yağmur sularından kaynaklanıyor olabileceğine ihtimal
vermemişlerdir. Hidrolojik çevrimi net bir şekilde ortaya koyan ilk kişi Fransız
bir hukukçu olan Pierre Perrault olmuştur. 16 4 yılında yayınlanan Sen Nehri
havzasına ilişkin çalışması, yüzey suları ve yeraltı sularının tek kaynağının
yağmur suları olduğunu ortaya koymuştur. Ancak bu gelişmeye rağmen yeraltı
suyu kaynaklarının doğası yeterince anlaşılamamıştır. Bu durum da konuya
ilişkin politikalar üretilmesini engellemiş, mahkemelerin ve yasa koyucuların
etkili ve adil paylaşımı sağlayacak kurallar koymasını zorlaştırmıştır.65
Yeraltı suyunun endüstri, sulama ve kentsel ihtiyaçları karşılamadaki
rolü, kullanımına ilişkin hukuki düzenlemelerin önemini arttırmaktadır. Bunun
yanı sıra kaynağın doğası gereği ulaşılmasının zor oluşu ise korumaya yönelik
rejimlerin uygulanışını zorlaştırmaktadır.
ABD Jeoloji Araştırmaları Kurumu The United States Geological
Survey)66 2000 yılında % ’u tatlı su olmak üzere günlük 4.500 milyon
galon yeraltı suyu çekildiğini tahmin etmektedir. Günlük yerüstü suyu çekimi
ise 2 .000 milyon galon olarak hesaplanmaktadır. Arizona ve Hawai gibi
yerüstü su kaynaklarının kısıtlı olduğu bölgelerde yeraltı suyu son derece
önemli bir kaynaktır. ABD’nin diğer birçok bölgesinde ise yerüstü suyundaki
baskılar ve kirlenme, yeraltı suyunu kritik bir kaynak haline getirmektedir.67
ABD yeraltı sularının kullanım haklarının belirlenmesinde faydalanılan
başlıca dört yöntem bulunmaktadır:
Bunlardan ilki İngiliz kuralı olarak bilinen ‘Mutlak sahiplik’ Absolute
ownership) yöntemidir. 1 .yy’da birçok eyalette uygulanmıştır. Yeraltı suyu
hareketlerinin anlaşılamayacağı, bu sebeple arazi sahibinin de yeraltı suyu
çekiminden kaynaklanan sonuçları öngöremeyeceği fikrinden kaynaklan maktadır. Bu sistem arazi sahibinin arazinin altındaki suyun da maliki olduğunu kabul etmektedir. Bu sebeple arazi sahibine bu suyu dilediği zaman ve dilediği amaçla kullanma yetkisi tanıdığı gibi üzerinde satış yahut kiralama gibi tasarruflarda bulunma imkanı da vermektedir.
İkinci yöntem Amerikan kuralı olarak da adlandırılan ‘Makul kullanım
kuralı’ Reasonable use rule)dır. Bu yöntemde de arazi sahibinin arazinin
altındaki suyun da maliki olduğu kabul edilmekle beraber ona suyu dilediği
gibi kullanma hakkı tanınmamış, yeraltı suyunun diğer hak sahipleri ile
kıyaslandığında makul olan amaçlar için kullanılmasına öncelik tanımıştır.
Bir diğer yöntem olan ‘Bağlantılı haklar kuralı’ orrelative Rights
Rule) uyarınca bölgedeki bütün arazi sahiplerinin yeraltı suyundan yararlanma
hakkı bulunmaktadır. Her birinin kullanabileceği su miktarı arazilerinin
yüzölçümü ile sınırlıdır. Bütün arazi sahipleri ihtiyaçlarını karşılamadığı sürece
hiçbir hak sahibi payına düşenden daha fazla su çekemez.
Son yöntem ise kadim hak yöntemi arazi sahipliği kıstasına bağlanmamıştır. Buna göre bir kimsenin yeraltı suyunu kullanma hakkı suyu sulama, madencilik, üretim, enerji üretimi, balık yetiştiriciliği, hayvan sulama, evsel kullanımlar ve rekreasyonal gibi faydalı kullanımlara konu etmesi ile doğmaktadır. Suyun çıktığı arazide kullanılma zorunluluğu bulunmayıp taşınması mümkündür. Bu yöntemde hak satışa ya da devre konu edilebilir. Suyun kıt olduğu zamanlarda en eski kullanıcıya öncelik hakkı tanınmış olup suyu daha önceden kullandığı miktarda kullanmasına imkan sağlanmıştır. Bu durum da daha sonraki kullanıcıların suya yeterli miktarda ya da hiç ulaşamamaları sonucunu doğurabilmektedir.68
Yukarıda açıklanan yöntemler arasında esasen tarihsel bakımdan da bir
ilişki mevcuttur. Mutlak sahiplik kuralı hem doğudaki hem de batıdaki bazı
eyaletler tarafından benimsenmiştir. Ancak zamanla çoğu eyalette yerini makul
kullanım kuralına ya da bağlantılı haklar kuralını bırakmıştır.69 Mutlak sahiplik
doktrinini uygulamaya devam eden eyaletler ise diğer kuyu sahiplerinin
haklarını ve kamu menfaatini korunmasını sağlamışlardır. Kadim hak yöntemi
ise yalnızca birkaç eyalette uygulanmaktadır.70
2.1.3 KAMU HAKLARI
ABD su hukukunda etkin rol oynayan bir diğer kavram da kamu hakları
kavramıdır. Bu kavramın önemi, suyun insan hayatındaki vazgeçilmez
rolünden kaynaklanmaktadır. Bu önem nedeniyle temelde eyaletler düzeyinde
şekillenen ABD su hukuku sistemi, kamunun ortak menfaatine ve ihtiyaçlarına
ilişkin konuların, eyaletlerin yetki alanından çıkarılması ve federal korumaya
tabi tutulması esasını benimsemiştir. Böylece kamusal menfaatlerin tüm
eyaletlerde korunması garanti altına alınmıştır. Bu menfaatler Amerikan
literatüründe kamu hakları public rights) ya da kamu güveni doktrini public
trust doctrine) gibi başlıklar altında incelenmektedir. Bu çalışmada, Türk
Hukuk Sistemi’ne daha uygun olduğu düşünülen kamu hakları teriminin
kullanılması tercih edilmiştir.
ABD Su Hukukunda kamu hakları seyrüsefer hakkı ve mahfuz federal
su hakları başlıkları altında incelenmektedir.
2.1.3.1 Seyrüsefer Hakkı
ABD su hukuku tarihindeki en eski kamu menfaati, seyrüseferdir.
Seyrüsefer hakkı tarih boyunca kayıkçılık, yıkanma, yüzme, balıkçılık,
avlanma gibi amaçlarla kullanılmış olup yakın zamanda rekreasyonal ve estetik
fayda sağlamak amacıyla da kullanılmaya başlanmıştır.71 Ancak tüm bu
açılardan taşıdığı önemin yanı sıra ticari bakımdan da özel bir önem
taşımaktadır. Zira su yollarının kullanımı Amerika’nın keşfi, yerleşimin
şekillenmesi ve ekonomik gelişmesinde son derece önemli bir rol oynamıştır.
Su yolları, demiryollarının ve modern motorlu taşımacılığın gelişiminden önce
taşımacılığın en uygun yolu olmuştur. Büyük şehirlerin gelişiminde önemli bir
rol oynayan bankalar da su yoluyla yapılan ticaretten büyük faydalar
sağlamışlardır. Bu sebeplerle ticaretin seyrüsefere elverişli su yollarında
serbestçe akmasında federal düzeyde büyük bir menfaat bulunmaktadır.72
Yukarıda sayılan sebeplerle seyrüsefere elverişli suların kamusal
nitelikte olduğu kabul edilmiştir. Bunun yasal dayanağı ise ABD Anayasası’nın
en önemli hükümlerinden birisi olan ticaret hükmüdür commerce clause)73.
Bu hüküm egemenlik hakkının eyaletler ve federal devlet arasındaki
paylaşımına ilişkin olup; eyaletler arasındaki ticareti etkileyecek her türlü
düzenlemenin federal devletçe yapılacağını öngörmektedir.74 Diğer taraftan,
federal devletin düzenleme organı olan Kongre, Federal Yetki Kanunu’ndaki
Federal Power Act) ilgili hüküm uyarınca seyrüsefere elverişli sular tanımını
genişletmiştir. Böylece tanım, makul düzeydeki ıslahlarla seyrüsefere elverişli
hale gelecek suları da kapsar hale gelmiştir. Eyaletler de belli nehirleri
kamunun kullanımına açmak amacıyla kendi tanımlarını geliştirebilirler.75
Federal düzeyde bir düzenleme yapılmamış olması halinde dahi seyrü seferin özel mülkiyet sahibi herhangi bir kimse tarafından engellenmesi yasaklanmış tır.76 Örneğin, 1824 tarihli Gibbons – Ogden davasında ABD Yüksek Mahkemesi, New York Eyaleti tarafından Robert Fulton’a eyalet suyollarında buharlı gemi işletmesi konusunda ayrıcalık tanınmasının Birleşik Devletler Anayasası’nın ticaret hükmüne aykırılık teşkil ettiği yönünde karar vermiştir.77
Bugün seyrüsefere elverişli olma kıstası, nehir yataklarının mülk
edinilmesi konusunda son derece etkin bir şekilde kullanılmaktadır. Bunun
yanı sıra nehir kıyısındaki bir arazinin Birleşik Devletlerce alınması halinde
tazminat gerekip gerekmediğinin tespiti açısından da önem arz etmektedir.
Kamu haklarının teorik dayanağı olan kamu güveni doktrini uyarınca;
her ne kadar her eyalet kendi sınırları içindeki seyrüsefere elverişli suların
yataklarına ilişkin olarak yetki sahibi ise de eyaletlerin mülkiyeti altındaki bu
yerler kamu güveni altındadır ve kamusal bir amaç gerektirmedikçe
devrolunamaz.78
Nitekim, ABD hukukunun büyük oranda etkilendiği Anglo-Sakson
hukuk sistemi ise herkese, seyrüsefer hakkı ve su yollarının balıkçılık ve
avlanma gibi çeşitli şekillerde kullanımı hakkını tanımıştır. Bu tip kullanımlara
uygun su altındaki alanlar ise kamu hakkının konusunu oluşturmakta olup
Kraliyet’in tasarrufu altındadır.79
2.1.3.2 Mahfuz Federal Su Hakları
Amerika Birleşik Devletleri kamu alanlarını yerlilere, askeri kuvvetlere,
ulusal parklara, ormanlara veya anıtlara tahsis ettiğinde, tahsis amacını
gerçekleştirmeye yetecek suyu da zımnen tahsis etmiş olur. Bu tahsisler
başkanın idari düzenlemeleri vasıtasıyla veya da Kongre kararı ile yapılır.
Mahfuz federal su hakkının sağladığı üstünlük tahsisin yapıldığı tarihten
itibaren başlar.
Mahfuz federal su hakları doktrini, 1 0 yılında ABD üst derece
mahkemesi tarafından görülen Winters-Birleşik Devletler davası ile
oluşturulmuştur. Bu davada mahkeme, Fort Belknap’de yerleşik Amerikan
yerlilerine tahsis tarihinden itibaren başlayan ve tahsisin yapıldığı amaca
ulaşmayı sağlamaya yetecek miktarda suyun da tahsis edilmiş sayılacağını
karara bağlamıştır. Mahkeme, davaya konu olayın geçtiği bölgede yaşayanlar
eyalet kuralları gereği haklar elde edip suyu yerlilerden önce kullanmaya
başlamış olsalar da yerlilerin öncelikli su kullanım hakkına sahip olduğuna
karar vermiştir.80
Winters davası, federal hükümetin su hukukunun tamamıyla eyaletlerin
yetki alanında olduğuna dair o güne kadarki anlayışından vazgeçişinin
başlangıcını teşkil etmektedir. Bununla birlikte 1 52de Kongre tarafından
kabul edilen Mc arren Değişikliği ile eyaletlere su yönetimine ilişkin önemli
yetkiler verilmiştir. Bu değişiklik uyarınca federal hükümetin su haklarına
ilişkin genel karar mekanizmasındaki dokunulmaz ve üstün egemen rolü
elinden alınmaktadır. Bu değişikliğin öncesindeki düzenlemeler uyarınca;
federal hükümetin eyalet düzeyinde alınan genel nitelikteki kararlara konu
olması mümkün değil idi. Bu durumun eyaletlerin su tahsis sistemlerini
olumsuz yönde etkileyeceği göz önünde bulundurularak Mc arren değişikliği
yapılmıştır, böylece mahfuz federal su hakkı iddiasında bulunan bir federal
ajans, eyaletin idari karar verme mekanizmasına tabi olacaktır.
Mahfuz federal su hakları doktrini, aslen Amerikan yerlileri için yapılan
tahsislerde uygulanmış olmakla birlikte ilerleyen zamanlarda diğer federal
tahsislerde de uygulanmıştır. Çeşitli yargı kararları mahfuz haklar doktrinini
ulusal ormanları, ulusal parkları, anıtları ve askeri alanları kapsayacak şekilde
genişletmiştir. Nitekim 1 6 yılında karara bağlanan Arizona – Kaliforniya
davasında ABD üst derece mahkemesi, doktrinin Amerikan yerlileri
haricindeki federal kurumlara su tahsisinde de aynı şekilde uygulanabileceği
sonucuna varmıştır.
Doktrin günümüzde, federal hükümet tarafından yönetilen bir çok alanda uygulanmaktadır. Mahfuz haklar çoğu alanda eyaletlerin su hukukundan
muaf olup faydalı kullanım, suyun yönünü değiştirerek çevirme yasaklarına
tabi olmadığı gibi kullanılmadığı takdirde yitirilmesi durumu da söz konusu
değildir. Federal hükümet mahfuz su hakkına ilişkin bütün taleplerini eyalet
karar mekanizmasına sunmak mecburiyetinde bulunup temel amaç ve en az
ihtiyaç gerekliliklerini yerine getirmekle mükelleftir. Bunun yanı sıra bu
mahfuz su haklarının transferi mümkün değildir. Yasal düzenleme uyarınca bu
haklar yalnızca federal hükümete ait araziler için söz konusu olabilmekte ve bir
arazi transferinin söz konusu olması halinde mahfuz su hakkı da hükümsüz
kalmaktadır.81
Temel amaç ve en az ihtiyaç gerekliliklerini yerine getirme mecburiyeti
mahfuz hakların niceliğini belirleme zorunluluğunu doğurmaktadır. Genel
olarak mahfuz su hakkının ölçümü, talep edilen suyun miktarını, su
kaynaklarını, tahsisin temel amacını, tahsisin yapıldığı tarihin belirlenmesini
gerektirir. Çoğu zaman en tartışmalı husus talep edilen su miktarına ilişkin
olmaktadır. Bu aşamada ise ekolojik modellerin ve yeryüzü ve yeraltı sularının
akış modellerinin karmaşıklığı devreye girmektedir. Sonuç olarak mevcut
ihtilaf mahfuz hak talebinden ziyade bu talebin miktarının, limitinin
belirlenmesine ilişkindir.82
Mahfuz tutulan haklar doktrini, devlet tarafından Amerikan yerlilerine
ve kamuya belli bir amaç için tahsis edilen toprakların yeterli suya erişimini
güvence altına almayı gerekli kılmaktadır. Doktrin, toprakların tahsis
edildikleri amacı gerçekleştirmeye yetecek miktardaki suya erişimini sağlayan
haklar tanımaktadır. Her ne kadar Birleşik Devletlerin batısında su hakkına
sahip olmak, suyu faydalı bir ihtiyacı karşılamak üzere ilk kez kullanmış olmak
esasına dayanıyor olsa da federal alanlar ve yerlilere ait alanlarda bu esas
uygulanmaz bunun yerine tahsisin yapıldığı tarihe veya daha öncesine dayanılır.
Tahsislere bağlı olarak tanınan bu haklar eyaletlerin hukuk sistemine konu
olmasa da Kongre, bu hakların ölçülmesini sağlamak üzere eyalet mahkemeleri
nezdinde görülecek davalarda Birleşik Devletlerin taraf olarak bulunmasına
onay vermiştir.83
BU BÖLÜM DİPNOTLARI;
42 Amerika’da uygulanan kıyıdaşlık sisteminin temelleri hakkında doktrinde bir görüş birliğine varılamamıştır. Bu sistemin Fransız Hukuku’ndan kaynaklandığını savunan görüşler bulunsa da İngiliz ortak hukukundan kaynaklandığını savunan görüşler ağır basmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. (Tarlock, J. N. D.: Water Resource Management, Thomson Reuters Foundation Press, New York 2009, s.63 vd.)
43 Bu ilkeye ilişkin ayrıntılı açıklama ileride Yüzey Sularına ilişkin kısımda yer almaktadır.
44 Bu ilkeye ilişkin ayrıntılı açıklama ileride Yüzey Sularına ilişkin kısımda yer almaktadır.
45 http://academic.evergreen.edu/g/grossmaz/BINNEBBD/ (03.07.2013)
46 Aktaş, M.: 2004, a.g.e., s. 1 2 – 138.
47 Getches, D.: Water Law in a Nutshell, West Publishing, St. Paul 1997, s. 4. 48 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 4.
49 Lauer, T. E.: The Common Law Background of The Riparian Doctrine, Missouri Law Review, 1963, 28 (1), 60 – 107, s. 60 vd.
50 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 4.
51 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 4.
52 Aktaş, M.: 2004, a.g.e., s. 1 4.
53 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 4.
54 Board, S.W, California Environmental Protection Agency, http://www.calepa.ca.gov/ (15.11.2013)
55 Trelease, F. J.: The Concept of Reasonable Beneficial Use in the Source of Surface Streams, Wyoming Law Journal, 1957, 12 (1), 1 – 21, s. 7.
56 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 5.
57 Tarlock, J. N. D.: Water Resource Management, Thomson Reuters Foundation Press, New York 2009.
58 Baykan, N.: Su Hukuku Öğretileri, Pamukkale Üniversitesi, VI. Ulusal Hidroloji Kongresi, Bildiriler Kitabı, s. 943 – 957, Denizli 2010.
59 Baykan, N.: 2010, a.g.e.
60 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 6.
61 Baykan, N.: 2010, a.g.e.
62 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 7.
63 Baykan, N.: 2010, a.g.e.
64 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 8.
65 Tarlock, J. N. D.: 2009, a.g.e., s. 545, 546.
66 Bkz. ABD Jeoloji Araştırmaları Kurumu, Resmi İnternet Sayfası, http://www.usgs.gov/ (13.06.2013)
67 Tarlock, J. N. D.: 2009, a.g.e., s. 545, 546.
68 Hutchins, W.A; Steelet, H.A.: Basic Water Rights and Doctrines and Their Implications for River Basin Development, Law and Contemporary Problems, 1957, 22, 276 – 300, s. 279, 280.
69 Hutchins, W.A; Steelet, H.A.: 1957, a.g.m, s. 280.
70 Tarlock, J. N. D.: 2009, a.g.e., s. 570.
71 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 11.
72 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 347, 348.
73 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 217.; Bkz.
http://photos.state.gov/libraries/turkey/231771/PDFs/abd-anayasasi.pdf s. 56. Amerikan Anayasası’nın . Maddesi.
74 Abernathy, C. F.: 2006, a.ge, s. 29.
75 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 350.
76 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 223.
77 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 347, 348.
78 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 224.
79 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 218.
80 Kapan, İ: 2006, a.g.e., s. 51.
81 Kaliforniya Su Planı, KSP): alifornia Water Plan, Federal Reserved Water Rights Reference Guide, 2009, s. 2.
http://www.waterplan.water.ca.gov/docs/cwpu2009/0310final/v4c21a03_cwp2009.pdf / (08.12.2013)
82 KSP, 200 , a.g.ç, s. 2.
83 Getches, D.: 1997, a.g.e., s. 308.
3 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR
***
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder