DÜNYADA VE TÜRKİYEDE SINIRI AŞAN SULARIN HUKUKİ DURUMUNUN İNCELENMESİ BÖLÜM 6
4. BÖLÜM IV TÜRK SU HUKUKU ;
Türk su hukuku, aşağıda, tarihi gelişimi ve genel yapısı, temel mevzuatı,
kurumsal yapısı ve sınıraşan sular hususları bakımından ele alınacaktır.
4.1 TÜRK SU HUKUKUNUN TARİHİ GELİŞİMİ VE GENEL YAPISI
Türk su hukukunun tarihi gelişimi, literatürde incelenirken, öncelikle
Osmanlı İmparatorluğu dönemi göz önüne alınarak, ilk olarak İslam
Hukukunun konuya ilişkin yaklaşımı değerlendirilmekte, sonrasında ise
tarihsel süreç içerisinde konuya ilişkin mevzuat temelinde inceleme devam
ettirilmektedir. Bu çerçevede bu bölümde Türk su hukukunun tarihi gelişimi,
Osmanlı İmparatorluğu döneminde İslam Hukuku ve Mecelle-i Ahkam-ı
Adliye açısından, Türkiye umhuriyeti döneminde ise Anayasalar
çerçevesinde incelenmektedir. Diğer taraftan, Türk su hukununun genel yapısı
açısından iki önemli kavram olan genel su ve özel su kavramları ön plana
çıkmaktadır.
Bu çerçevede, Türk su hukukunun tarihi gelişimi ve genel yapısı,
aşağıda öncelikle Osmanlı İmparatorluğu dönemi ve Türkiye umhuriyeti
dönemleri olmak üzere iki başlık altında incelenecek, akabinde Türk su
hukukunun genel yapısı açısından temel iki kavram olan genel su ve özel su
kavramları ayrı başlıklar altında açıklanmaya çalışılacaktır.
4.1.1 OSMANLI İMPARATORLUĞU DÖNEMİ
Osmanlı İmparatorluğu döneminde su hukukuna ilişkin dönüm noktası
Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’nin yürürlüğe girmesidir. Zira bu döneme kadar
hakim olan İslam Hukuku kuralları, bu dönemden sonra batı hukuku kuralları
ile yer değiştirmeye başlamıştır. Dolayısıyla, Osmanlı İmparatorluğu
döneminde su hukukunun incelemesinde İslam Hukuku ile Mecelle-i Ahkam-ı
Adliye hükümlerini ayrı başlıklar altında incelemek yerinde olacaktır.
4.1.1.1 İslam Hukuku
İslam hukukunda geçerli olan kural, toprağın Devletin mülkiyetinde
olması ve kişilere yalnızca kullanma intifa) hakkı tanınmasıdır. Aynı kuraldan
hareketle sular üzerinde de özel mülkiyete izin verilmemiş, suların kullanımı
Devlet eliyle yürütülmüştür. Bununla birlikte eskiden beri gelen kullanım
şekilllerine de saygı gösterilmiştir. Suların kullanım biçimleri Devletin iznini
içeren fermanlar vasıtasıyla oluşturulmuş, sulardan kaynaklanan anlaşmazlıklar
ise fetvalarla çözümlenmiştir.194
4.1.1.2 Mecelle-i Ahkam-ı Adliye
1839 Gülhane Hatt-ı Hümayunu ile başlayan ve 1856 Islahat Fermanı
ile devam eden Osmanlı İmparatorluğunun Batı dünyasına açılma hareketinin
sonucu olarak ortaya çıkan kanunlardan en önemlisi, 1 yılında yürürlüğe
giren ve 1926 tarihine kadar yürürlükte kalan Mecelle-i Ahkam-ı Adliye
olmuştur.
Mecelle’nin 1234 üncü maddesi uyarınca ‘su, ot ve ateş mubahtır. Nâs
bu üç şeyde şürekâdır.’ Bir başka deyişle İslam hukuku’nda su umumun
yararlanması bakımından ortak eşya niteliğindedir. Başkasına zarar vermemek
şartıyla sular herkesin faydalanmasına açıktır. Kural olarak, tabii haldeki bütün
yer altı ve yer üstü sularının kamununun serbest kullanımına açık olduğu kabul
edilmiştir. Nitekim Mecellenin bu konudaki düzenlemesini içeren 1254 üncü
maddesi ‘Mubah ile herkes intifa edebilir. Fakat saire zarar vermemek ile
meşruttur.’ şeklinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte sahiplenilerek (ihraz
olunarak) mülkiyete konu edilen sular üzerindeki özel mülkiyet hakkı da
kadim hak ilkesi çerçevesinde) kabul edilmiştir.195 Arsa sahinin olan kaynak
ve kuyular kıyıdaş malikin faydalanma hakkına konu olabilir. Böylece malikin
haklarına komşuluk hukukundan kaynaklanan kısıtlamalar getirilmiş
olmaktadır.196
Nitekim Mecellenin 1264 üncü maddesinde ‘Herkes hava ve ziya ile
intifa eylediği gibi denizler ve büyük göller dahi intifa edebilir.’ 1237 nci
maddesinde ‘denizler ve büyük göller mubahtır.’ 1235 inci maddesinde ‘yer
altında cereyan eden sular kimsenin mülkü değildir.’ 1238 inci maddesinde
‘mülk olmayan nehirlerden herkes faydalanabilir’ 1266 ncı maddedesinde ise
‘sahipsiz sulardan cümle insanların ve hayvanların su içme hakkı
bulunmaktadır’ şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.197
4.1.2 TÜRKİYE CUMHURİYETİ DÖNEMİ
Türkiye umhuriyeti dönemi hukuk sisteminde normlar hiyerarşisi
gereğince en üst norm olan Anayasalar önem kazanmıştır. Bu çerçevede
Anaysal düzeydeki tarihi gelişimi göstermek üzere aşağıda 1921, 1924, 1961
ve 1982 Anayasalarına ilişkin bilgi verilmiştir.
4.1.2.1 1921 ve 1924 Anayasaları
1921 ve 1924 Anayasaları su kaynaklarına veya bunların kullanım
usullerine ilişkin herhangi bir kural getirmemiştir.
4.1.2.2 1961 Anayasası
1961 Anayasası ile getirilen tabii servet ve kaynaklara ilişkin kural,
suları özel mülkiyetin konusu dışında bırakması bakımından Mecellenin kabul
ettiği sistemle parallelik arz etmektedir.198
1961 Anayasasının ‘Tabii Servet Kaynaklarının Aranması ve İşletilmesi’
başlıklı 1 0 uncu maddesi 'Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve
tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir.
Arama ve işletilmenin Devletin özel teşebbüsle birleşmesi suretiyle veya
doğrudan doğruya özel teşebbüs eliyle yapılması, kanunun açık iznine
bağlıdır.' hükmünü ihtiva etmektedir.
4.1.2.3 1982 Anayasası
1982 Anayasasında yer alan konuya ilişkin düzenleme, yukarıda ele
alınan 1961 Anayasındaki düzenleme ile büyük benzerlik taşımaktadır. Şöyle
ki; 1982 Anayasasının ‘Tabii servetlerin ve kaynaklarının aranması ve
işletilmesi’ başlıklı 16 inci maddesinde 'Tabii servetler ve kaynaklar Devletin
hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete
aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.
Hangi tabii servet ve kaynağın arama işletmesinin Devletin gerçek ve tüzel
kişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzel kişiler eliyle yapılması
kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzel kişilerin uyması
gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve
müeyyideler kanunda gösterilir.’ hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda sayılan aşamalardan geçerek günümüze ulaşan Türk Su
Hukuku nihayetinde geldiği noktada bağımsız bir hukuk dalı olarak kabul
edilme yolundadır. Ancak bu konuda görüş birliği sağlanamamış olup su
hukukunu; çevre hukukunun, idare ve medeni hukukun ve kamu malları
hukukunun bir bölümü olarak kabul eden çeşitli görüşler de bulunmaktadır.199
KARAKAŞ, 200 , s. 15-19)
4.1.3 GENEL SU VE ÖZEL SU AYRIMI
Türk su hukukunun genel yapısı incelemeye alındığında ortaya çıkan
temel ayrım, 4 21 sayılı Medeni Kanunda yer alan genel sular ve özel
mülkiyete konu olan sular özel sular) ayrımıdır. Söz konusu kavramlar
aşağıda ayrı başlıklar altında ele alınmıştır.
4.1.3.1 Genel Sular
Yargıtay tarafından verilen kararlarda ‘umuma ait su’, ‘umumi su’,
‘umumun kullanılmasına ait sular’ olarak da adlandırılan genel sular; özel
mülkiyete konu olmayıp, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunurlar.
Bunların başlıcaları denizler, büyük göller, akarsular ve yeraltı sularıdır.200
Genel suların başlıca özellikleri, kural olarak bu sulardan herkesin
yararlanabilmesi, devir ve ferağ edilememeleri, su siciline kaydolma gerekliliği
ve zamanaşımı ile iktisaba elverişli olmamalarıdır.201
Genel sulara ilişkin Medeni Kanunda yer alan düzenlemelerden ilki
Kanunun taşınmaz mülkiyetinin konusu, kazanılması ve kaybını düzenleyen
kısmında yer alan ‘Sahipsiz yerler ve yararı kamuya ait mallar’ başlıklı 15
inci maddedir. Buna göre: ‘Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar,
Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya
ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan
yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir
şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait
malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun
hükümlerine tâbidir.’
Genel sulara ilişkin bir diğer düzenleme ise yer altı sularına ilişkin
olanıdır. Bu düzenleme de Medeni Kanunun kaynak ve yeraltı sularının
mülkiyet ve irtifak hakkını düzenleyen 56 ncı maddesinde yer alır. Buna göre:
‘…Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun
altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi
maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel
kanun hükümleri saklıdır.’
Yukarıda yer alan kanun hükmününden de anlaşılacağı üzere yararı
kamuya ait olan sular, özel mülkiyete konu olamazlar. Bunlardan herkes, içme
ve kullanma suyu ihtiyacı öncelikli olmak üzere, ihtiyacı oranında
faydalanabilir.202
Genel sulardan herkesin yararlanması kural olmakla birlikte kadim
hakkın gözetilmesi mecburidir. Yani herkes ancak kadim hakkı ihlal etmemek
koşuluyla genel sulardan faydalanabilir. Öncesi ve başka türlü kullanıldığı
bilinmeyen hak anlamına gelen kadim hak kavramı, genel sulardan yararlanma
biçiminin belirlenmesinde önemli rol oynamaktadır. Ancak kadim hak sahibi
olmak sudan sınırsız olarak faydalanabilmek anlamına gelmemektedir. Zira
kadim hak sahibi kişi dahi, genel sudan ihtiyacından fazla miktarda
faydalanamaz. Kadim hak üçüncü kişiler zararına genişletilemez ayrıca tanık
veya bilirkişi beyanıyla ispatlanabilir.
Yargıtay tarafından verilen kararlar yoluyla gelişen bu kurallar uyarınca
kadim hakkın bulunmadığı durumlarda ise o yöredeki teamül uyarınca
faydalanma hakkı tespit edilir.203 Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 29.6.1962
tarihli ve 294 Esas, 45 2 Karar sayılı ilamı bu yönde alınan kararlara örnek
teşkil etmektedir:204 ‘Her iki tarafın müştereken istifade ettikleri genel sudan
yararlanmada kadim kullanma hakkı yoksa teamül araştırılır.’
Diğer taraftan, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 27.02.1984 tarihli ve
1984/775 Esas, 1984/ 62 Karar sayılı ilamında, ‘Tapulama tespitinin
kesinleşmesinden itibaren on yıl içerisinde, dava konusu su üzerinde kadim
kullanma hakkı olduğunu iddia ederek, irtifak hakkı tesis ettirmeyen davacının,
artık kadim hakka dayanarak sudan yararlanma hakkının bulunduğunun
kabulünün olanaksız olduğu’ hüküm altına alınmıştır:
‘Dava dilekçesinde suya vaki el atmanın önlenmesi istenilmiştir.
Mahkemece davanın davalı Mustafa yönünden kararda yazılı olduğu üzere
kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı Mustafa tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra, dosyadaki bütün
kağıtlar okunup gereği düşünüldü.
Dava konusu suyun davalılardan Mustafa'nın tapulu taşınmazından
çıkan bir kaynak suyu olduğu anlaşılmaktadır. MK.nun 679. maddesine göre,
kaynak, arzın mütemmim bir cüz'ü olup mülkiyeti ile birlikte iktisap olunur.
Başkasının arzındaki kaynaklardan istifade, irtifak hakkı olarak, tapu siciline
kayıt ile tesis olunur.
Davalı Mustafa, 7.5 .1954 tarihinde tapulama sonucu bu yerin maliki
olmuş ve yeniden tapuda adına tescili yapılmıştır. Tapulama tespitinin
kesinleşmesinden itibaren on yıl süre içerisinde, dava konusu su üzerinde
kadim kullanma hakkı olduğu iddia edilerek, irtifak hakkı tesis ettirmeyen
davacının, artık kadim hakka dayanılarak sudan yararlanma hakkının
bulunduğunun kabulü olanaksızdır. Davanın reddi gerekirken kabulüne karar
verilmesi doğru değildir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı
şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde
olduğundan kabulü ile hükmün HUMK nun 428 maddesi gereğince
(BOZULMASINA), 500 lira peşin alınan harcan istek halinde temyiz edene
iadesine, 27.2 .1984 gününde oy birliğiyle karar verildi.’205
Genel sulardan herkes ihtiyacı oranında ve kadim hakları ihlal etmeden
yararlanma hakkına sahiptir. Eğer su çevresinde bulunanların ihtiyaçlarını
karşılamaya yetmeyecek miktarda ise nöbetleşerek kullanılması gerektiği yargı
kararına bağlanmıştır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin 11.09.1961
tarihli ve 4935 Esas, 4754 Karar sayılı ilamında hüküm şu şekilde kurulmuştur:
‘Dava konusu Gölbaşı namı ile anılan su, genel sulardan olması itibariyle bu
sudan tarafların yararlanma hakları vardır. Ancak, davacı köyün bu sudan
1953/ 1954 yıllarına ayrı ve müstakil bir kanal açmak suretiyle istifadeye
başladığı ve bilahare su miktarının azalması üzerine davalı köylerin istifade ve
intifalarına engel olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla nizalı suyun miktarı ile
taraf köylerinin buradan faydalanabilecek durumda bulunan arazi miktarının
tespiti ile her iki tarafın âdil bir nispet dairesinde bu sudan istifade ve intifa
paylarının tayini gerekirken kadim bir hakkı bulunmayan davacı köy lehine
mutlak bir şekilde hüküm tesisi doğru değildir206’
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 80’li yılların ortalarından itibaren verdiği
kararlarda, genel sulardan herkesin faydalı ihtiyacı oranında yararlanması
kuralını başkasının kadim hakkının engellenmemesinin yanı sıra başkasının
öncelikli kullanım hakkının da engellenmemesine bağladığı görülmektedir.
Faydalı ihtiyaç terimi genel sular arasında yer alan yeraltı sularına
ilişkin hükümler içeren 16 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un 2nci
maddesinde; yeraltı suyunu kullanacak kimsenin faydalı kullanışları için
muhtaç olduğu su miktarı olarak tanımlanmıştır. Faydalı kullanış terimi ise
yine aynı maddede; yeraltı suyunun içmede, temizlikte, belediye hizmetlerinde,
hayvan sulamada, zirai sulamada, maden ve sanayide, sportif vesair tesislerde
kullanılması şeklinde tanımlanmıştır. Faydalı ihtiyaca yetecek miktarın tespiti
ise aynı kanunun 4 üncü maddesi uyarınca; ilgili bakanlıkların görüşü alınmak
suretiyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılmaktadır.
Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarına ilişkin emsaller aşağıda sunulmuştur:
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.10.1987 tarili ve 4498 Esas, 10414
Karar sayılı ilamı: ‘Mahkemece, dava konusu yapılan dere suyunun genel su
olup özel su niteliği taşımadığı ve tarafların kadim yararlanma hakları da
olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, genel sulardan
yararlanmak kadim hakkın varlığına bağlı olmayıp herkes faydalı ihtiyacı
oranında bu tür sulardan başkalarının kadim ya da öncelikli kullanım
haklarını engellememek koşulu ile yararlanabilir. Davalının, söz konusu dere
kenarında sonradan açtığı belirlenen kuyunun bu dere suyunu etkileyip
etkilemediği de kesin olarak saptanmadığı gibi keşif de dere suyunun kesildiği
bir zamanda yapılmıştır. O halde davacının öteden beri sulama suyu olarak
yararlandığı çekişmesiz olan dere suyunun aktığı bir zamanda, uzman bilirkişi
veya bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak, bu suyun debisinin ve tarafların
suladıkları yerlerin alanları da Ölçülerek ihtiyaçlarına yetip yetmeyeceğinin ve
davalının açtığı kuyunun, dereden akan suyu etkileyip etkilemeyeceğinin,
etkiliyorsa bunun derecesinin ve bu kuyunun kapatılması halinde suyun eski
durumuna dönüp dönmeyeceğinin kesin olarak saptanması ve mümkün ve
müsait bulunduğu takdirde anılan sudan taraflar ve varsa diğer kullananların
nöbetleşe yararlandırılması için bir düzenleme yapılması hususu üzerinde de
durularak hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken bu yönlerden eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru
değildir.’
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 30.10.1990 tarili ve 1457 Esas, 8570
Karar sayılı ilamı: ‘Dava konusu kaynak suyunun mera'dan çıktığı belirlenmiş
bulunmakla genel sulardan sayılacağı kuşkusuzdur. Genel sulardan ise herkes,
kadim ya da öncelikli kullanım haklarını engellememek koşuluyla faydalı
ihtiyacı oranında yararlanabilir. Sözkonusu sudan mer'anın sulanması ve
hayvanların içmesi şeklinde davacı tarafın öncelikli yararlanma hakkı
bulunduğu ve temyiz eden davalının bir kısmını alıp kendi petrol istasyonuna
götürmek suretiyle bu suya elatması olayının ise yeni olduğu hususlarında bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu duruma göre, uzman bilirkişi veya bilirkişiler aracılığıyla yeniden
keşif yapılmak, öncelikle davaya konu suyun debisinin ölçülmesi ve davacı
tarafın belirtilen şekildeki hayvan ve mer'a sulamasına ilişkin olarak
kullanımı itibariyle ihtiyaç duyduğu su miktarının kesin olarak saptanması ve
bu miktarlar gözetilerek davacı tarafın ihtiyacından arta kalan bir su
bulunduğu takdirde bundan, temyiz eden davalının özellikle kış aylarında
yararlanabileceği gözönünde tutularak hüküm kurulması gerekir.’
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 07.03.1994 tarili ve 2587 Esas, 4253
Karar sayılı ilamı: ‘Dava konusu yapılan nolu kaynak suyu özellikle çıkış yeri
tapusuz bakımından, genel sulardan sayılır. Genel sulardan ise, herkes,
kadim ya da öncelikli kullanım haklarını engellememek koşuluyla, faydalı
gereksinimi oranında yararlanabilir. Anılan sudan, davacının, içme ve sulama
suyu, olarak yararlanmasının, davalıya nazaran öncelikli olduğu, keşiflerde
dinlenilen çoğunluk yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarıyla belirlenmektedir.
Dosya arasındaki, 18.8.1993 tarihli, son zirai bilirkişi raporunda da,
tarafların bu suya olan ihtiyaçları diğer kaynak sular ve yararlanma
koşulları gözetilerek, haftanın 5 gününde davacının ve 2 gününde de,
davalının yararlanmasının uygun olacağı ve bu suretle gereksinimlerinin
yeterince karşılanacağı, dayanaklı bir biçimde belirtilmiştir.
Bu duruma göre, sözkonusu kaynak suyundan andan bilirkişi
raporunda önerildiği gibi , tarafların ortaklaşa kullanımının sağlanması ve o
yolda uygun bir düzenleme de yapılarak, uyuşmazlığın sağlıklı ve kalıcı bir
biçimde çözümlenmesi gerekir. O halde belirtilen şekilde, davanın
gerçekleştiği oranda kabulüne karar verilmesi icabederken, aksine
düşüncelerle, yazılı olduğu gibi tamamen reddedilmesi doğru değildir.’ 207
Her ne kadar Medeni Kanunun 15 inci maddesinde genel suların
işletilmesi ve kulanılmasının özel kanun hükümleri ile sağlanacağı öngörülmüş
ise de tüm genel suları kapsayan bir özel kanun düzenlemesi mevcut değildir.
Bu durumdan kaynaklanan boşluk yargı kararları yoluyla giderilmeye
çalışılmaktadır.208
4.1.3.2 Özel Mülkiyete Konu Olan Sular (Özel Sular)
Kural olarak Türk su hukukunda özel mülkiyete konu olabilecek sular
kaynak sularıdır. Medeni Kanun’un taşınmaz mülkiyetinin içeriğini düzenleyen
718 inci maddesi uyarınca: ‘Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar
olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu
mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler
ve kaynaklar da girer.’ Türk Medeni Kanunu’nun, kaynak ve yeraltı sularında mülkiyet ve irtifak hakkına ilişkin 756 ncı maddesi ise: ‘Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak,
bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur.’ şeklinde düzenlenmiştir.
Ancak Medeni Kanun’un ‘Sahipsiz yerler ve yararı kamuya ait mallar’
başlıklı 715 inci maddesi hükmü uyarınca: ‘….Aksi ispatlanmadıkça, yararı
kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli
olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir
ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.’
Bu hükümden de anlaşılacağı üzere; tarıma elverişli olmayan
bölgelerden, dağlardan ormanlardan çıkan kaynaklar ve yararı kamuya ait olan
sular özel mülkiyete konu edilemezler, Devletin hüküm ve tasarrufu
altındadır.209
Bu konunun daha iyi anlaşılabilmesi bakımından özel mülkiyete konu
olan kaynak kavramının net bir şekilde izah edilmesi önem arz etmektedir.
Medeni Kanun’da kaynak tanımı yapılmamış olmakla beraber genel coğrafya
bilgilerinde kaynak, yeraltı suyunun üst yüzeyinin yeryüzünü kestiği yer olarak
tanımlanmıştır. Kaynağın kökeni yer altı suyu olmalıdır. Dolayısıyla bir süre
için yeraltında akan yer üstü suyunun yeryüzüne çıkması halinde bir kaynak
oluşumundan bahsolunamaz.210
Bunların yanı sıra kaynağın özel mülkiyete konu olabilmesi; tapulu
taşınmazdan çıkmasına, çıktığı taşınmazın sınırlarını aşmayacak miktarda
debiye sahip olmasına, devamlılığının bulunmasına ve özel mülkiyete konu
olmasının kamu için zararlı olmamasına bağlıdır. Yeryüzüne çıkar çıkmaz
dere veya ırmak haline gelen sular, kaynak sayılmazlar.211
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin emsal niteliğindeki 12.6.2007 tarihli ve 2007/9810 Esas, 2007 /10133 Karar sayılı ilamı aşağıdaki gibidir:
‘Kaynak suları, tapulu taşınmazın mütemmim cüz'ü ise de, suyun
kaynadığı yer altı gölünün taşınmazın sınırları içinde kalamayacak kadar
büyük olması nedeniyle suyun yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi
ve suyun özel mülkiyete bağlı sayılmamasının ve umum için genel yarar
açısından yararlı olacağı hallerde kaynak arzın mütemmim cüz'ü sayılmayıp
genel su olarak kabulü zorunludur.’212
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 28.3.1983 tarihli ve 1574 Esas, 1688
Karar sayılı ilamına göre; ‘Dava konusu su davalının tapulu yerinden kaynak
şeklinde çıksa bile, suyun yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi veya
özel mülkiyete bağlı sayılmasının umum için zararlı olması hallerinde kaynak
arzın mütemmim cüzü sayılamayacağından bu suyun davalının ihtiyacından
artan kısmın herkesin yararlanabileceği genel su olarak kabulü gerekir.'
Kaynak, yer altı suyunun kendiliğinden, doğal olarak yer yüzüne
çıkması ile meydana gelir. Yer altı suyu, doğal yollardan yer yüzüne çıkmamış
drenaj gibi sun’i yollarla, insan etkisiyle çıkarılmış ise kaynak değil drenaj
veya kuyu ismini alır. Genel su kategorisine giren bu sular ise Medeni Kanun
hükümlerine değil 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun hükümlerine tabi
olur.213
Medeni Kanun’un yukarıda zikrolunan maddeleri uyarınca kaynaklar
kural olarak, tek başlarına ve bağımsız olarak mülkiyete konu olamazlar.214
Kaynaklar taşınmazın bütünleyici parçası yani mütemmim cüzü sayılmaktadır
ve böylece taşınmaza malik olan kaynağa da malik olmaktadır.215
Medeni Kanun’un 756 ncı maddesi uyarınca; başkasının arazisindeki
kaynaktan yararlanabilmek, bunun bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil
edilmesi şartına bağlıdır. Kaynak üzerinde kurulan bu irtifak hakkının kapsamı
ve bundan yararlanma biçimi Medeni Kanunun ‘Kaynak hakkı’ başlıklı nci
maddesi ile düzenlenmiştir. Buna gore: ‘Başkasının arazisinde bulunan kaynak
üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına
katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, başkasına
devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az
otuz yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.’ Bu
hak sahibine kaynaktan çıkan suyu alma, borular veya arklar vasıtasıyla kendi
taşınmazına ya da deposuna aktarma imkânı verir. Ayrıca Medeni Kanunun
781 inci maddesi gereğince irtifak hakkının kurulmasına ilişkin sözleşme resmi
şekilde düzenlemedikçe geçerlilik kazanmaz.
Yargıtay .Hukuk Dairesinin konuya ilişkin 12.6.2007 tarihli ve
2007/9810 Esas, 2007 /10133 Karar sayılı ilamı aşağıdaki gibidir:
‘KARARIN ÖZÜ Bilirkişiler marifetiyle suyun niteliği saptanmalı, özel
su olduğunun saptanması halinde tapuda irtifak hakkı bulunmayan davalıların
hakkı bulunmadığı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmelidir:
Davacı vekili dilekçesinde, taşınmazından çıkan suyun davalı
tarafından boru döşenerek götürülmek suretiyle müdahale edildiğini ileri
sürerek suya vaki müdahalenin önlenmesi istenilmiştir. Davalılar vekili
müvekkillerinin bu suda öncelik haklan olduğunu üeri sürerek davanın reddini
savunmuştur. Mahkemece, dava konusu suda davacının kadim hakkı
bulunmadığı gibi 25 yıldır kullanan davalıların öncelik hakkının bulunduğu
kabul edilerek davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Somut olayda, dava dilekçesinde suyun davacıya ait özel su olduğu
ileri sürülmekle beraber bu yere ilişkin tapu kaydı ibraz edilme- miştir. Dava
konusu su tapusuz yerlerden çıkmakta ise, bilirkişi görüşü- nün aksine olarak
yerleşik Yargıtay uygulamalan gereğince genel su olduğunun kabulü
gerekmektedir. Genel sulardan herkes, kadim ve öncelik haklan ihlal
etmeksizin faydalı ihtiyacı oranında yararlanma imkanına sahiptir.Her ne
kadar mahkemece, dava konusu suda davalılann öncelik haklan olduğu kabul
edilmiş ise de dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarından, suyun 1981
yılında dava dışı Mustafa Ceylan tarafından çıkartıldığı ve davacı ve
davalılarca kullanılmadığı gibi yine dava dışı kişilerce kullanıldığı beyan
edilmiştir.Suya vaki müdahalenin önlenmesi davalarında öncelikle suyun
niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. ayet, dava konusu suyun
çıktığı yerin davacı adına tapu kaydı var ise ve tapu kapsamında kalan bu
suyun debisi taşınmazın sınırlarını aşmayacak kadar az ise özel su olarak
kabulü ile buna ilişkin kuralların uygulanması gerekecektir. Bu nedenle
mahkemece bilirkişiler marifetiyle suyun niteliği saptanmalı özel su
olduğunun saptanması halinde tapuda irtifak hakkı bulunmayan davalıların
hakkı bulunmadığı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmelidir. Ancak,
genel su olduğunun anlaşılması halinde ise davalıların tanık ve mahalli
bilirkişi beyanlarına göre kadim ve öncelik haklarının bulunmadığı
anlaşılmakla tarafların ihtiyaç miktan saptanmalı davacının ihtiyacından artan
su olup olmadığı belirlenmeli davalının başka kaynaklardan su temin olanağı
araştırılmalı, gerekirse be saatlerde münavebe oluşturularak tarafların suya
ihtiyacının karşılanıp karşılanamayacağı değerlendirilmeli böylece eksiklikler
giderilip su re imi düzenlenmek suretiyle hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme
ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı
şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde
olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince
BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene
iadesine, 12.06.2007 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.’
Ayrıca Yargıtay kararları ile de tespit edildiği üzere kaynak üzerinde
irtifak hakkı kurulabilmesi için kaynağın çıktığı arazinin tapuda kayıtlı olması
gerekmektedir.216 Aşağıda Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin
olarak 16.09 .1991 tarihinde verdiği emsal niteliğindeki 1991/604 Esas,
1991/ 625 Karar sayılı ilamı yer almaktadır:
‘KARARIN ÖZÜ Davalıya ait arazinin tapulu olmaması nedeniyle su
Medeni Kanunun 679. maddesinde belirtildiği üzere kaynadığı arazinin
mülkiyetine tabi değildir
Dava dilekçesinde men'i müdahale ve .34.400 lira tazminatın masraflarla birlikte davalı tarafından tahsili istenilmiştir. Mahkemece, davacının men'i müdahale talebinin reddi, tazminatın kabulü cihetine gidilmiş hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği düşünüldü
Dava konusu su her ne kadar davalının zilyetliğinde bulunan araziden
çıkmakta ise de, arazinin tapulu olmaması nedeniyle su Medeni Kanunun 679.
maddesinde belirtildiği üzere kaynadığı arazinin mülkiyetine tabi değildir.
Davacı, 20 yıldan beri bu sudan yararlanmakta olup bu yararlanma devam
ederken davalı, davacının suyunu keserek müdahale etmiştir. Davacının bu
sudan içme ve kullanma suyu olarak 20 yıldan beri yararlandığına göre
kendisi öncelik hakkına sahip olup öteden beri kullandığı su miktarı
belirlenerek bu miktar su üzerinden davalının müdahalesinin men’ine ve
bundan artan suyun da davalı tarafından kullanılabileceğine karar verilmesi
gerekirken, suyun arzın statüsüne tabi olduğu kabul edilerek davanın reddi
doğru görülmemiştir. Ancak; davacının evinin yüksekte olması nedeniyle tabii
akış yolııyla yararlanamadığı bir suyun arazisinden kaynaklandığı da
belirtilmektedir, Davacının bu sudan fahiş bir masrafı gerektirmeyecek şekilde
yararlanmasının ve bu suretle davalıya kalacak suyun bir miktar artırılıp
artırılamayacağının da araştırılıp her iki tarafın da mevcut sulardan
yararlanma olanaklarının araştırılması gerekir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı
şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde
olduğundan kabulü ile hükmün IIUMK.nun 428. maddesi gereğince
(BOZULMASINA), peşin ödediği temyiz harcının istek halinde temyiz edene
iadesine, 16.9.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi.’
Kaynağın doğduğu arazinin maliki, kaynak üzerindeki özel haklar ve
kamu yararı nedeniyle getirilen kısıtlamalar haricinde kaynak üzerinde sınırsız
tasarruf yetkisini haizdir, kaynağı son damlasına kadar kullanabilir.217
Medeni Kanun kaynağın doğduğu arazinin malikinin ve kaynak
üzerinde sınırlı ayni hakkı bulunan irtifak hakkı sahibinin hak ve yetkilerine,
komşuluk hukuku ve kamu yararı yönünden kısıtlamalar getirmiştir.218
Komşuluk hukukundan kaynaklanan kısıtlamalar Medeni Kanunun 737 nci,
738 inci ve 757 inci ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre
Medeni Kanunun 5 ve 5 inci maddelerinde kaynakların kesilmesi ve
kirlenmesine, 759 uncu maddesinde kaynak ortaklığına, 760 ıncı maddesinde
komşuların ve diğer kişilerin kaynaktan yararlanmalarına, 761 inci maddesinde
ise zorunlu su ihtiyacının karşılanabilmesi için irtifak kurulmasını talep
edebilme imkânına ilişkin hususlar düzenlenmiştir.219
Medeni Kanunun 742 nci maddesi ile taşınmaz malikinin üst taraftaki
araziden kendi arazisine doğal olarak akan suların akışına katlanma
yükümlülüğü getirilmiştir. Bu hüküm doktrinde alttaki taşınmaz malikinin
suyun doğal akışının değiştirilmemesini isteme hakkı bulunduğu yönünde
değerlendirilemmekte dir.220
Kaynaklar üzerinde kişi yararına olan sınırlamaların dışında kamu
yararına bağlı sınırlamalar bulunduğundan bahsedilmişti. Bunlar 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu uyarınca genelin yararı için kamulaştırma yoluyla
yapılmaktadırlar. Özel mülkiyete konu olabilen kaynaklar ve bunların yanı sıra
kamu malı kapsamı dışında kalan akarsular hakkında kamulaştırma
yapılabilmesi için genelin yararı kıstası tek başına yeterli olmayıp bu suların
sahiplerine hiç yararı bulunmaması ya da pek az yararı bulunması koşulunu da
sağlaması gerekir.221
BU BÖLÜM DİPNOTLARI;
194 Özbay, Ö.: Türkiyede Sularla İlgili Yasal Düzenlemelerin Tarihsel Gelişimi ve Türkiye’deki Durum, TMMOB Su Politikaları Kongresi, 2006, 460 – 477, s. 460.
http://www.hidropolitikakademi.org/wp-content/uploads/2014/03/SU-HUKUKU.pdf
195 Doğrusöz, M. E.: Sular Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara1 , s. ; Özbay, Ö.: a.g.m, s. 461.
196 Sar, D.: 1970, a.g.e., s. 186.
197 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. .
198 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. .
199 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 15-19.
200 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 20; Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 20.
201 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 21.
202 İlgün, M. G.: Su Davaları , Adalet Yayınevi, Ankara 200 , s. 4.
203 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 44.
204 İlgün, M. G.: 200 , a.g.e., s. 22.
205 İlgün, M. G.: 200 , a.g.e., s. 20.
206 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 2 .
207 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 25 – 29.
208 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s.
209 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 4 .
210 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 4 ; Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 40.
211 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 4 ; Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 40.
212 İlgün, M. G.: 200 , a.g.e., s. 1
213 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 4 ; İlgün, M. G.: 200 , a.g.e., s. .
214 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 41.
215 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 4 .
216 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 50.
217 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 41.
218 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 51.
219 Doğrusöz, M. E.: 1 , a.g.e., s. 41.
220 Karakaş, M.: 200 , a.g.e, s. 52.
221 Güler, B. A.: Su Hizmetleri Yönetimi, TODAİE Yayınları, Ankara 1 , s. 6 ; Karakaş, M.: 2007, a.g.e, s. 53.
7 Cİ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR
***
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder