TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI BÖLÜM 3

TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI  BÖLÜM 3

TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU HAKKININ
( ANAYASA ŞİKAYETİ ) 6216 SAYILI KANUN KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ


En önemlisi, Adalet Bakanlığı’na bildirim dışında, Bakanlıktan görüş 
alınması erkler ayrılığına aykırılık teşkil etmektedir. Görüş bildirme 
yetkisinin aynı fıkrada öngörülen bilgilendirmenin çok ötesine geçtiği 
açıktır. Bu yolla yürütme organı bir anayasa şikâyeti başvurusunun tarafı 
yapılmaktadır ki, ne anayasa şikâyetinin yapısı, ne de Anayasa’nın 
egemenliğini kullanılmasına ve erklerin yetkilerini düzenleyen hükümleri 
böyle bir yetki verilebilmesine olanak tanımamaktadır.

Tasarı metninin 49/III maddesinde yer alan bilirkişi ve keşif incelemesi 
yapma yetkisi Alt Komisyon aşamasında kaldırılmıştır. Bu yerinde bir karardır, çünkü anayasa şikâyeti davalarında davanın esası hakkında karar verilmeyeceği nden, bu iki delil elde etme yönteminin Anayasa Mahkemesi’ne tanınması da yersiz ve gereksizdi. 

Tasarının 49/VI maddesinde “Bölümler, bireysel başvuru incelemesi 
sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurula 
başvururlar” düzenlemesi yer almaktaydı. Bu hüküm Anayasa Alt Komisyonunda çıkarılmış, Genel Kurul’da da tekrar gündeme getirilmediğinden 
yasada yer almamıştır. Alt Komisyon’da Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir iptal davası32 açma imkanı yaratıldığı ileri sürülmüştür. İtirazda bulunan komisyon üyelerine göre, Anayasa Mahkemesi hem hakim, hem savcı durumuna düşürülmemelidir. Komisyon üyesi Ayhan Sefer Üstün Bölümlerde görev yapan üyelerin Genel Kurula da katılacaklarını, bunun sakıncalı olacağını, yasama organının kanundan kaynaklanan ihlallerde hassasiyet göstererek yeni düzenlemeyi yapması gerektiğini söylemiştir. İtiraz yolu ile Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerce ileri sürülmesi durumunda vakıa ve delil 
değerlendirme, hukuku somut olaya uygulama mahkemenin takdir 
yetkisinde olmakta, itiraz halinde mahkeme aradan çıkmaktadır33.

1. Muhalefet partisi milletvekillerinin itirazlarını dört noktada toplamak mümkündür:

2. Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir itiraz yolu açma imkanı yaratılmıştır,

3. Bölümlerde görev yapan üyeler Genel Kurula da katılacaklarından, sakıncalı bir durum ortaya çıkacaktır.

4. Bu yolla Anayasa Mahkemesi hem hakim, hem savcı durumuna  düşürülecek tir. İtiraz yolu ile Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerce ileri sürülmesi durumunda vakıa ve delil değerlendirme, hukuku somut olaya uygulama mahkemenin takdir yetkisinde olmakta, itiraz halinde mahkeme aradan çıkmaktadır.

5. Umut edilen durum, yasama organının kanundan kaynaklanan ihlaller de hassasiyet göstererek (abç) yeni düzenlemeyi yapmasıdır. 

Bu argümanlara katılmak mümkün değildir. Anayasa şikâyetinin asli işlevi, yasal düzenlemelerin temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimde güvence altına alacak biçimde, anayasa uygun olarak yorumlanıp yorumlanmadığını denetlemek olmakla birlikte, ikincil işlevi de, anayasaya uygun bir hukuk düzenini korumak ve tesis etmektir. Bu nedenle anayasaya aykırılığı konusunda ciddi kuşkuların olduğu ve anayasaya uygun yorumun sınırlarına gelindiği noktada, temel hak 
ve özgürlüklerin anayasaya aykırı biçimde sınırlandırılmasının kaynağını 
teşkil eden normların anayasaya uygunluk denetiminin yapılabilmesi büyük önem taşımaktadır. Kanunda bu olanağın tanınmamış olması, anayasaya uygun bir kamu düzeninin tesisi açısından büyük bir eksikliktir. Mevcut durumda Anayasa Mahkemesi’nin Bölümleri, bir kanun açıkça anayasaya aykırı olsa bile, bu normun iptali için bir girişimde bulunamayacaklar, sadece ilgili kanun hükmünün bu anayasaya aykırılığı yanında, anayasa şikâyeti konusu olan davada uygulanırken, temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde yorumlandığı nı tesbitle yetineceklerdir. Bu normun hukuk düzeninden kaldırılmasının tek yolu ise, yeniden yargılama yapan mahkemenin anayasaya aykırılık itirazı ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurmasıdır. Bu dolambaçlı yolun büyük bir zaman israfı oluşturacağı ise açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin içtihat yoluyla, anayasaya aykırılık halinin tespiti halinde bunu bir bekletici sorun yapıp kanun ya da KHK ’nin  iptali istemiyle Genel Kurula başvurması da elbette mümkündür. Ancak bu durumda kanunun tarihsel yorumunun tümden gözardı edilmesi gibi bir sorunla karşı karşıya kalınacaktır ki, bu sorunun nasıl aşılacağı ayrı bir tartışma konusudur.

Tasarının 49/V maddesinde tedbire karar verilmesi halinde esas hakkında ki kararın en geç altı ay içinde Resmi Gazete’de yayımlanmasının gerektiği belirtilirken, Alt Komisyonda bu hüküm, “kararın verilmesi”ni altı ayla sınırlandır mıştır. Gerekçe olarak da, bu hususun (yani gerekçeli kararın altı ayda yazılması) gerçekleştirilmesinin zorluğu gösterilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesiz yayınlanamayacağı ve ancak Resmi Gazete’de yayımlan makla yürürlüğe gireceğine ilişkin anayasa hükmünün uygulamada sıklıkla ihlal edildiği, kamuoyunca yakından takip edilen davalara ilişkin kararın önce kamuoyuna duyurulup gerekçeli kararın daha sonra yazıldığı bilinmektedir. 
Bu uygulamanın anayasaya aykırılığı ve sakıncaları literatürde sıkça dile getirilmiştir. Dolayısıyla bu pratiğin anayasa şikâyeti davalarına da aktarılması ve kararların bağlayıcılık kazanmasının ertelenmesi, kurumun işlevine zarar verici niteliktedir. Bu nedenle tasarıdaki ifadeden vazgeçilmiş olması yerinde değildir. Anayasa Mahkemesi’nin, kendisine sağlanan bu zaman esnekliğine rağmen kararlarını verdiği an ile, kararın gerekçesinin yazıldığı zaman arasındaki süreyi minimuma indirmesi ve bu yönde çaba göstermesi zorunludur.

e) Kararlar (madde 50)

Tasarının 50/III maddesinde “İhlâl, bir kamu gücünün kanunen yapması 
gereken bir işlemi yapmamasından kaynaklanmışsa, Mahkeme, kararının 
hangi makam tarafından yerine getirileceğini ve özel durumlarda kararın 
yerine getiriliş şeklini belirleyebilir” denmekteydi. Ancak Alt Komisyon 
raporunda çıkarılan bu hüküm, Genel Kurul aşamasında da tekrar tartışılmadan 
metinden çıkarılmıştır. Kanunun mevcut halinde, ihmalden kaynaklanan hak ihlallerinin nasıl giderileceği hususunda bir boşluk meydana gelmiştir; özellikle makul sürede yargılanma hakkının ihlalinden (yani kamu gücünün bu makul sürece yargılama yükümlülüğünü ihmalden) doğacak anayasa şikâyeti davalarında Anayasa Mahkemesi’nin nasıl bir karar verebileceğine ilişkin bir hüküm yoktur. 

Anayasa Mahkemesi’nin bu boşluğu içtihat yoluyla doldurması gerekmekte dir. Tasarıdaki hüküm doğrultusunda bir içtihat geliştirilmesi en doğru yol olarak görünmektedir.

AYM’nin kararının sonuçlarını düzenleyen 50. Madde Alt Komisyonda 
kapsamlı biçimde değiştirilmiş, özellikle yüksek yargı organları arasında bir hiyerarşi yaratıldığı itirazlarını ortadan kaldırmak ve Anayasa Mahkemesi’nin yeni yetkileriyle bir süper temyiz mahkemesi yaratılmak istendiği iddialarına karşılık verebilmek için, deyim yerindeyse, tasarının dili yumuşatılmış tır. Öncelik yargılamanın yenilenmesine verilmiş, yeniden yargılamaya rağmen ihlal kalkmamışsa, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne bırakılmıştır. Alt Komisyon metni şöyledir: “Mahkemeler, Anayasa Mahkemesi nin ihlâl kararında açıkladığı görüşe uygun karar vermediği takdirde başvurucu yeniden Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi doğrudan, ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldıracak kararı verebilir”34. Anayasa Komisyonunun da benimsediği bu ifade, Genel Kurul aşamasında metinden çıkarılmıştır. Bu isabetlidir. Çünkü bu ifade, tam da itiraz edilen süper temyiz mercii yaratılması sonucunu doğururdu. Nitekim Almanya örneğinde de görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi birçok anayasaya aykırı yorumu tesbit ettiği kararının hüküm fıkrasında, “bu açıklamalar ışığında dosyanın gönderildiği mahkemenin başka bir sonuca varması mümkündür”35 ifadesiyle, maddi olguların yeniden değerlendirilip ilgili temel hakkın anayasaya uygun yorumu sonucunda da aynı sonuca ulaşma olasılığına işaret etmektedir.

Kanun düzenlemeleri dikkate alındığında üzerinde düşünülmesi gereken bir diğer husus ise, hak ihlali iddiasının hangi aşamalarda ileri sürülmüş olması gerektiği sorusudur. Bu konuda kanunda açık bir düzenleme yoktur. Alt Komisyon çalışmasında sorulan bu soru, Komisyon çalışmalarına katılan Anayasa Mahkemesi yetkililerince, başvurudan önceki aşamalarda başvuranın temel hak ihlalini ileri sürme şartının aranacağı yönünde yanıtlanmıştır. Ancak bu iddianın ilk dereceden başlayarak her başvuru kademesinde tekrarlanmış olmasının  aranması, anayasa şikâyeti hakkını aşırı derecede kısıtlayacaktır. Ya da tam aksine temel hak ihlali, standart gerekçeli bir itiraz haline gelecektir. 

Bunun da normların temel hakları genişletici şekilde yorumlanmasına 
ve korunmasına maddi anlamda bir katkıda bulunmayacağı açıktır. Şartın, başvuru yollarından en az birinde yerinde getirilmesi ve itirazın bir başvuru kademesinde ileri sürüldükten sonra son kademeye kadar hep tekrarlanması gerektiği kabul edilmelidir.

IV. Anayasal ve Yasal Düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Odaklanmasının Doğuracağı Muhtemel Sorunlar Nelerdir?

Anayasa şikâyetinin konusu Anayasada güvence altına alınmış olan bütün temel hak ve özgürlükler değil, sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu Protokoller kapsamındaki hak ve özgürlükler olabilecek tir. İlk bakışta sosyal hakların kapsam dışında bırakılmak istendiği düşünülebilir se de, Anayasa ile AİHS ve Protokollerin sistematik bir karşılaştırması daha vahim sonuçlar ortaya çıkarmaktadır.

İlk olarak Yavuz Sabuncu ve Selin Esen’in yaptığı sistematik çalışmada 36, 
Anayasa şikâyetinin kapsamı, AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu Protokol ler kapsamında yer alan ve aynı zamanda Anayasa tarafından tanınmış hak ve özgürlüklerle sınırlandırılmaktadır. Çıkarılan listede kapsama alınacak haklar şöyle belirlenmiştir 37:



I. AİHS / Türkiye’nin Taraf Olduğu Protokoller 
RESİM ÜZERİNE MAUSLA GELEREK BÜYÜLTEBİLİRSİNİZ..

Görüldüğü üzere, Anayasa ve kanundaki düzenlemenin bir sonucu olarak bazı negatif statü hakları ile büyük ölçüde sosyal haklar, anayasa şikâyeti kapsamının dışında kalmaktadır. Ancak sorunlar bu kadarla bitmemektedir. AİHS’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının uygulama alanı, Anayasa’nın 10. maddesindeki genel eşitlik ilkesine göre sınırlıdır. Çünkü yasak yalnızca “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma”da ayrım gözetilmek sizin eşit muamele talep hakkını vermektedir. Dolayısıyla “bir hak ya da özgürlüğün kullanılmasına dayanmayan ayrımcılıklar da 14. maddenin kapsamında değildir” ve Mahkeme de bu maddeyi bağımsız bir madde olarak yorumlamamaktadır38. 

Dolayısıyla Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen genel eşitlik ilkesinin ihlali halinde, taraf olunmayan 12. Protokolde yer alan genel ayrımcılık yasağının ve Anayasada yer aldığı halde anayasa şikâyeti kapsamında yer almayan bazı hakların bu yolla korunması zor olacaktır. Örneğin, eşler arasındaki eşitlik ilkesi anayasal güvence altında olmakla birlikte, bir yasal düzenlemenin bu eşitlik ilkesine aykırı olduğu/yorumlandığı gerekçesiyle anayasa şikâyeti yoluna başvurulamayacaktır. Bunun istenmeyen sınırlayıcı etkileri açıktır.

Bunun dışında AİHM 1970’lerin sonundan itibaren AİHS ve Protokollerdeki haklarla bu belgelerde yer almayan, ama Avrupa Konseyi ülkelerinin pekçoğunda yer alan sosyal haklar arasında bağlantı kurmuş, yaşam hakkı ve vücut bütünlüğü hakkı ile sağlıklı bir çevrede yaşam, sosyal güvenlik, sağlık hakkı vb. sosyal hakların bunların ayrılmaz parçası olduğuna hükmetmiştir39. Bu durumda anayasa şikâyetiyle ilgili anayasa ve kanun hükümleri nasıl yorumlanacaktır? Sadece AİHS ve Protokollerinin lafzının esas alınması, yaşayan bir hukuk sistemi olarak adlandırılan AİHM içtihadına aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle AİHM içtihadının genişletici etkisi esas alınmalıdır. 

Kaldı ki Türk Anayasa Mahkemesi de 17. madde ile sosyal güvenlik hakkı arasında bağlantı kurmuş ve 65. Maddenin yorumunun sınırını iki örnek kararında daha 1990 ’larda göstermiştir40.

V. SONUÇ YERİNE

Türkiye’deki tartışmalarda gerek Danıştay, gerekse Yargıtay, Anayasa Mahkemesi’nin bir süper temyiz mahkemesine dönüştürülmesinden 
ve kendi kararlarının Anayasa Mahkemesi tarafından bozulmasından çekinmektedirler. Bu nedenle anayasa şikâyeti kurumu bu yüksek 
mahkemeler tarafından kesin bir dille reddedilmektedir. İki yüksek yargı organının yıllardan beri süregiden anayasa şikâyeti kurumuna ilişkin bu reddedici tavırları karşısında, Türkiye’deki meselenin anayasa şikâyetinin maddi boyutunu tartışmaya başlamadan önce, buradaki düğümü çözmekte yattığını söylemek yanlış olmaz. Çünkü Anayasa Mahkemesi’ne anayasa ve yasayla verilen bu yetki, diğer yüksek mahkemeler temel hak ve özgürlüklerin uygulanmasında anayasal düzenlemenin kapsamını, temel hak ve özgürlükler ışığında yorumlanması zorunluluğunu dikkate almayı reddettikleri sürece, amacına ulaşamayacaktır. 

Oysa bu çatışmanın, Federal Anayasa Mahkemesi’nin ilk yıllarında yoğun biçimde yaşandığı Almanya örneğinde Anayasa Mahkemesi, diğer yüksek mahkemelerin kararlarının hukuka uygunluğunu, yani kanunların uyuşmazlık konusuna doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemeyi reddetmektedir. Dolayısıyla yapılan denetim, mahkemelerin bir anayasa normunun kapsam ve sınırını yanlış yorumlamalarından kaynaklanan bir hak ihlali olup olmadığının, yani “özgül (spesifik) anayasa hukukunun” (spezifisches Verfassungsrecht) yanlış 
uygulanıp uygulanmadığının denetimiyle sınırlıdır41. Bu nedenle anayasa şikâyeti bağlamında kurumların birbirine üstünlüğü gibi bir tartışmayı 
yürütmek yerine, yerine getirilen yargı hizmetinin anayasayı hayata geçirmenin, bunun günlük hayata nüfuz etmesini sağlamanın bir aracı olduğuna odaklanmak en doğru yol olacaktır. 

Bunun yanında yasakoyucunun, anayasa şikâyetinin işlevi ve amacıyla ilgili görüşünü gözden geçirmesi, kurumun başarı şansı açısından zorunlu görünmektedir. Salt Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi odaklı bir temel hak ve özgürlükleri koruma anlayışı, uzun vadede dahi iç hukuk sisteminde etkin bir temel hak ve özgürlük koruma sistemi kurmaya yetmeyecektir. Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyetini etkili bir başvuru aracı olarak kullanabilmesi içinse, her derecedeki yargı organlarının işbirliği kadar, üniversitelerin de desteğine ihtiyacı vardır. Karşılaştırmalı ülke örneklerinin incelendiği toplantılar ve üniversiteler ile yargı arasındaki yapıcı diyaloglar, önümüzdeki 
sürecin kaçınılmaz unsurları olarak görünmektedir. 



DİPNOTLAR;

1 * Doç. Dr., Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

1- Halk oylamasında Seçmenlerin %57,88’i “ Evet”, %42,12’si ise “Hayır” oyu 
kullanmıştır. Resmi sonuçlar için bkz. 23 Eylül 2010 tarih ve 27708 sayılı Resmi Gazete.

2- Türk hukuk literatüründe genellikle “anayasa şikayeti” kavramı kullanılmaktadır. 

3- 5 Nisan 2010 tarihli 2/656 numaralı kanun teklifi, s. 10 vd.

4- Anayasa Mahkemesi’nin kendi görev alanıyla ilgili olarak 2004 yılında hazırladığı anayasa değişikliği önerisinde ve Türkiye Barolar Birliği’nin (TBB) hazırladığı 2001 ve 2007 tarihli anayasa önerilerinde AİHS ile ilişkilendirilen anayasa şikâyeti hakkı, bu makalenin yazarının aksine organik bir bağ olarak anlaşılmamaktadır. 
Anayasa Mahkemesi’nin önerisinde şu ifade yer almaktadır: “Anayasa şikayeti, 
ilke olarak klasik haklarla sınırlı tutulmaktadır. Ancak, Anayasanın temel haklara ilişkin üçlü sınıflaması içinde bunları ayırmanın zorluğu karşısında Anayasa şikayeti yoluyla sağlanacak korumanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulması uygun görülmüştür. Böylece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamasıyla da bir paralellik kurulmuştur”. Aynı şekilde TBB’nin 2007 yılındaki Anayasa Önerisinde de AİHS ile ilişki organik değil, pratik-işlevsel bir zorunlulukla açıklanmıştır: “Gerek TOBB’nin ve gerekse TBB’nin 2001 yılında hazırladığı Anayasa taslaklarında Anayasa şikâyeti, AİHS’nin koruduğu hak ve özgürlüklere karşılık olarak Türk Anayasası ’nda yer alan temel hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulmuş, Anayasa Mahkemesi de sunduğu taslakta aynı formülü benimsemiştir. Aslında bu formül, Türk Anayasası ’nın haklar katalogundaki uyumsuzlukların zorladığı pratik bir çözümdür. Çünkü sosyal ve ekonomik haklardan kullanılmaları devletin olumlu bir edimine bağlı olanlar, ilke olarak Anayasa şikâyeti kurumu ile korunmaya elverişli değildir. Ancak Anayasa’mızın sosyal ve iktisadi haklar bölümünde yer alan sendika, grev ve toplu sözleşme gibi hakların kullanımı ilke olarak devletin olumlu bir edimine bağlı olmayıp, bu tür haklar yapıları itibariyle klasik haklar dan farksızdır. Bu tür hakların ya tek tek sayılması ya da AİHS’deki haklarla paralellik kurularak açıklanması gerekiyordu. Yukarda anılan taslaklarda ikinci yol daha pratik ve esnek olduğu düşüncesiyle tercih edilmiştir. Bu formülle kastedilen AİHS’deki hakların ihlali değil, Türk Anayasası’nda bunlara tekabül eden hak ve özgürlük lerin ihlalidir”. Krş. Madde 166’nın gerekçesi, s. 292. 

5 Opinion 296/2004, CDL-AD (2004)024 (29.06.2004), s. 6. 

6 Venedik Komisyonu’nun 538/2009, CDL-AD (2010)039 sayılı (27.01.2011) “Study on Individiual Access to Constitutional Justice” çalışmasında, Avrupa dışında diğer ülkelerdeki başvuru yolları da ayrıntılı biçimde ele alınmıştır. 

7- Bkz. Georg Brunner, “Der Zugang des Einzelnen zur Verfassungsgerichtsbarkeit im 
europäischen Raum”, Jahrbuch des öffentlichen Rechts 50 (2002), s. 191-247; 
Fazıl Sağlam, “Anayasa Şikayeti Kurumunun Türk Hukukuna Kazandırılması ile İlgili Sorunlar ve Çözüm Olanakları”, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, Editörler: Mehmet Turhan/Hikmet Tülen, Anayasa Mahkemesi Yayınları: Ankara, 2006, s. 101 vd.

8- Krş. Venedik Komisyonu’nun 538/2009, CDL-AD (2010)039 sayılı (27.01.2011) “Study on Individiual Access to Constitutional Justice” çalışması.

9- Türk hukuk literatüründeki kapsamlı bir çalışma için bkz. Ece Göztepe, Anayasa Şikayeti, AÜHF Yayınları: Ankara, 1998.

10- Rudolf Mellinghof, “Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikayeti”, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 32.

11- Mellinghof (2009), a.g.m., s. 33.

12- Mellinghof (2009), a.g.m., s. 33. Anayasa şikayetinin sübjektif ve objektif 
fonksiyonu için ayrıca bkz. 
Rüdiger Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. 
Auflage, C.H. Beck: München, 2006, s. 28 vd.

13- BVerfGE, 1 BvR 357/05 (15.2.2006).

14- Gerhart Holzinger, “Avusturya Anayasa Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 73 vd. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan yıllık başvuruların yaklaşık %80’i reddedilmektedir (s. 65). Ancak Avusturya örneğinde dikkat çekilmesi gereken bir diğer husus, Anayasa’ya göre, 
Anayasa Mahkemesi’nin esastan incelemeyi reddedebilmesi için söz 
konusu uyuşmazlığın Danıştay’ın görev sahası dışında bırakılmamış olması 
gerekmesidir. Bunun anlamı, idari işlemlerin yargısal denetiminde Anayasa 
Mahkemesi ile Danıştay’ın işlevsel bir işbirliği yapmalarıdır. Anayasa 
Mahkemesi idari işlemi anayasadaki temel hak ve özgürlüklere uygun yorum 
ve uygulama açısından denetlerken, Danıştay kanuna uygunluk denetimini 
üstlenmektedir. Bu işlevsel işbirliği ve Anayasa Mahkemesi’nin iş yüküyle ilgili 
açıklamalar için bkz. Holzinger (2009), s. 65.

15- Gerhart Holzinger (2009), a.g.m., s. 69. Ayrıca bkz. Ece Göztepe, Anayasa Şikayeti, AÜHF Yayınları: Ankara, 1998, s. 28 vd.

16- Genaro David Gongora Pimentel, “Amparo ne içindir?”, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 163 vd.; Rüdiger Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. Auflage, C.H. Beck: München, 2006, s. 73.

17- Madde 53: (2) Any citizen may assert a claim to protect the freedoms and rights recognized in section 14 and in division 1 of Chapter 2, by means of a preferential and summary procedure before the ordinary courts and, when appropriate, by lodging an individual appeal for protection (recurso de amparo) to the Constitutional Court. This latter procedure shall be applicable to conscientious objection as recognized in section 30. 

18- Maria Emilia Casas Baamonde, “Amparo Başvurusu”, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 102.

19- Vatandaşlık haklarından yabancıların da yararlanması için Maastricht Antlaşması uyarınca yapılan değişiklik için bkz. Anayasa’nın 13/2 maddesi.

20- Maria Emilia Casas Baamonde, “Amparo Başvurusu”, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 104. Recurso de amparo kurumu için ayrıca bkz. Selin Esen, “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu”, AÜHF Dergisi, Cilt: 52, Sayı: 4, 2003, s. 249 vd.

21- Fazıl Sağlam’ın giriş ve takdim konuşması, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 27. Ayrıca bkz. Anayasa Şikâyeti Çalıştay Raporu (15.2.2011), İzmir Barosu Başkanlığı (Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Doç. Dr. Ece Göztepe, Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak, Av. Serkan Cengiz ve Av. Zeynep Sedef Özdoğan İzmir Barosu Başkanlığı’nın daveti üzerine 4 Şubat 2011 tarihinde bir çalıştayda biraraya gelerek, Anayasa Mahkemesi Kanunu tasarısının anayasa şikayetiyle ilgili bölümlerini, kurumun temel işlevlerini ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını dikkate alarak tartışmışlar ve çalıştayın sonuçlarını, 15 Şubat 2011 tarihinde bir rapor olarak İzmir Barosu Başkanlığı’na sunmuşlardır. Çalıştay raporu, İzmir Barosu Başkanlığı’ndan edinilebilir).

22- Anayasa Şikâyeti Çalıştay Raporu (15.2.2011), İzmir Barosu Başkanlığı. Kanun yollarında gözetilmesi gereken hususlarla ilgili saptama için bkz. Rapordaki “Genel Açıklamalar” bölümü, III. başlık.

23- Örneğin, Kanunun 2. maddesinde Komisyon “Bireysel başvuruların kabul 
edilebilirlik incelemesini yapmak üzere oluşturulan kurullar” olarak tanımlanır ken, bu komisyonların üye sayıları, karar yetersayıları vb. hususlar düzenlen memiş ve İçtüzük düzenlemesine bırakılmıştır. 

24- Sürmeli v. Germany [GC], no. 75529/01, §§ 105, ECHR 8.6.2006; Hartman v. Czech Republic, no. 53341/99, §§ 67-83, ECHR 3.12.2003.

25- İsmayilov v. Azerbaijan, no. 4439/04, ECHR 17.4.2008.

26- Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 
Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM 23. Dönem, Yasama Yılı: 5, S. 
Sayısı: 696, s. 19.

27- Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. baskı, Cilt: V, Demir: İstanbul, 2001, § 60, s. 4483; Nevzat Toroslu/Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi: Ankara, 2009, s. 317 vd.; Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakamesi Hukuku, 6. bası, Beta: İstanbul, 2008, s. 687 vd.; Şeref Gözübüyük/Turgut Tan, İdare Hukuku,Cilt: 2, İdari Yargılama Hukuku, 4. bası, Turhan: Ankara, 2010, s. 1114 vd.

28- Krş. Yavuz Alangoya/Kamil Yıldırım/Nevhis Deren Yıldırım, Medeni Usul 
Hukuku Esasları, 7. baskı, Beta: İstanbul, 2009, s. 445 vd.; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 10. bası, Yetkin: Ankara, 2011, s. 583 vd.; Nevzat Toroslu/Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi: Ankara, 2009, s. 318.

29- Bkz. aşağıda d) Esas hakkındaki inceleme (madde 49)

30- Yüksek Seçim Kurulu’nun 12 Haziran 2011 seçimleri öncesinde, 18 Nisan 2011 
tarihinde açıkladığı Milletvekili Geçici Aday Listesi’nde Barış ve Demokrasi 
Partisi’nin (BDP) desteklediği bağımsız adaylardan bazılarının adaylıklarını kabul 
etmemesiyle ilgili olarak verdiği, ancak daha sonra düzelttiği kararı bu sorunu 
çok güncel bir biçimde ortaya koymuştur. YSK’nın geri alma kararı, 21.04.2011 
tarihli toplantısı sonrasında “Basın Açıklaması” başlığı altında kurumun internet 
sitesinden duyurulmuştur.

31 “Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuruların Adalet Bakanlığına gönderilerek Bakanlığın bilgilendirilmesini; Adalet Bakanlığının ise her başvuru için değil, yalnızca gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirmesini sağlamak amacıyla bu önerge verilmiştir”. TBMM Genel Kurul Tutanakları, 82. Birleşim, Dördüncü Oturum, 24 Mart 2011.

32- Burada kastedilen “itiraz yolu” olmalı.

33- Bkz. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM 23. Dönem, Yasama Yılı: 5, S. Sayısı: 696, s. 20.

34- Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM 23. Dönem, Yasama Yılı: 5, S. Sayısı: 696, s. 42.

35- Yakın tarihli bir karar örneği için bkz. BVerfGE, 1 BvR 1917/04 (23.08.2005), par. 26.

36 Yavuz Sabuncu/ Selin Esen Arnwine, “Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Model. 
Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, Anayasa Yargısı, Cilt: 21, 2004, s. 229-246.

37 Yazarlar çalışmalarını metin olarak yapmışlardır. Tabloid karşılaştırma, bu 
makalenin yazarına aittir.

38- Yasemin Özdek (2004), Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, TODAİE: Ankara, s. 288-289.

39- Bkz. Feldbrugge v. the Netherlands (Appl. 8562/79) (29.05.1986), par. 37; Airey v. Irland (Appl.6289/73) (9.10.1979), par. 24 and 26; Sidabras and 
Dziautas v. Lithuania (Appl. 55480/00 and 59330/00) (24.10.2004 final), par. 47; Deumeland v. Germany (Appl. 9384/81) (29.05.1986); Salesi v. Italy 
(Appl. 13023/87) (26.02.1993); Guerra and Others v. Italy (116/1996/735/932) (19.02.1998), par. 58.

40- AYMK E. 1990/27, K. 1991/2, k.t. 17.1.1991; E. 1996/17, K. 1996/38, k.t. 16.10.1996; E. 1998/38, K. 1998/70, k.t. 17.11.1998.

41- Krş .BVerfGE 108, 282 (294) (Fall Ludin). Ayrıca bkz. Volker Epping, Grundrechte, Springer: Berlin, 2005, s. 74.


KAYNAKLAR

Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren Yıldırım, Nevhis, Medeni Usul 
Hukuku Esasları, 7. baskı, Beta: İstanbul, 2009.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı 
ile Anayasa Komisyonu Raporu, TBMM 23. Dönem, Yasama Yılı: 5, S. Sayısı: 696.

Anayasa Şikâyeti Çalıştay Raporu (15.2.2011), İzmir Barosu Başkanlığı. 

Brunner, Georg, “Der Zugang des Einzelnen zur Verfassungsgerichtsbarkeit im 
europäischen Raum”, Jahrbuch des öffentlichen Rechts 50 (2002), s. 191-247.

Casas Baamonde, Maria Emilia, “Amparo Başvurusu”, Anayasa Yargısı, 
Sayı: 26 (2009), s. 101-110.

Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakamesi Hukuku, 6. bası, Beta: İstanbul, 
2008.

Epping, Volker, Grundrechte, Springer: Berlin, 2005.

Esen, Selin, “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu”, AÜHF Dergisi, Cilt: 52, Sayı: 
4, 2003, s. 249-271.

Gongora Pimentel, Genaro David, “Amparo ne içindir?”, Anayasa Yargısı, 
Sayı: 26 (2009), s. 163-220.

Göztepe, Ece, Anayasa Şikayeti, AÜHF Yayınları: Ankara, 1998.

Gözübüyük, Şeref/Tan, Turgut, İdare Hukuku,Cilt: 2, İdari Yargılama Hukuku
, 4. bası, Turhan: Ankara, 2010.

Holzinger, Gerhart, “Avusturya Anayasa Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru”, 
Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 61-79.

Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. baskı, Cilt: V, Demir: İstanbul, 
2001.

Mellinghof, Rudolf, “Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikayeti”, 
Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), s. 31-44.

Özdek, Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, TODAİE: Ankara, 
2004.

Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku
, 10. bası, Yetkin: Ankara, 2011.


Sabuncu, Yavuz/Esen Arnwine, Selin, “Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Model. 
Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, Anayasa Yargısı, Cilt: 21, 2004, s. 229-246.

Sağlam, Fazıl, “Anayasa Şikayeti Kurumunun Türk Hukukuna Kazandırılması 
ile İlgili Sorunlar ve Çözüm Olanakları”, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, 
Editörler: Mehmet Turhan/Hikmet Tülen, Anayasa Mahkemesi Yayınları: 
Ankara, 2006, s. 71-111.

Sağlam, Fazıl, “Giriş ve takdim konuşması”, Anayasa Yargısı, Sayı: 26 (2009), 
s. 27-29.

Toroslu, Nevzat/Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi: 
Ankara, 2009.

Venice Commission, “Opinion on the Draft Constitutional Amendments with 
regard to the Constitutional Court of Turkey”, No. 296/2004, CDL-AD 
(2004)024 (29.06.2004).

Venice Commission, “Study on Individiual Access to Constitutional Justice”, 
No. 538/2009, CDL-AD (2010)039 (27.01.2011).

Zuck, Rüdiger, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. Auflage, C.H. Beck: 
München, 2006.

Mahkeme Kararları

BVerfGE 108, 282 (294) (Fall Ludin).

BVerfGE, 1 BvR 357/05 (15.2.2006) (Luftsicherheitsgesetz).

AYMK E. 1990/27, K. 1991/2, k.t. 17.1.1991.

AYMK E. 1996/17, K. 1996/38, k.t. 16.10.1996.

AYMK E. 1998/38, K. 1998/70, k.t. 17.11.1998.

ECHR, Airey v. Irland (no. 6289/73) (9.10.1979).

ECHR, Deumeland v. Germany (no. 9384/81) (29.05.1986).

ECHR, Feldbrugge v. the Netherlands (no. 8562/79) (29.05.1986).

ECHR, Guerra and Others v. Italy (116/1996/735/932) (19.02.1998).

ECHR, Hartman v. Czech Republic (no. 53341/99) 3.12.2003.

ECHR, İsmayilov v. Azerbaijan (no. 4439/04) 17.4.2008.

ECHR, Salesi v. Italy (no. 13023/87) (26.02.1993).

ECHR, Sidabras and Dziautas v. Lithuania (no. 55480/00 and 59330/00) 
(24.10.2004 final).

ECHR, Sürmeli v. Germany (no. 75529/01), ECHR 8.6.2006.




***

TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI BÖLÜM 2

TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI  BÖLÜM 2

TÜRKİYE’DE ANAYASA MAHKEMESİ’NE BİREYSEL BAŞVURU HAKKININ
( ANAYASA ŞİKAYETİ ) 6216 SAYILI KANUN KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ


Değişik işlemlere karşı ve değişik usullerle kabul edilen anayasa şikâyeti nin temel işlevine bakıldığında, dört ana unsur tesbit edilebilir21:

1. Hak ve özgürlüklerin dolaysız kullanımını sağlamak ve korumak (bu da 11. maddede dile getirilen Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü yatay etki yoluyla hayata geçirilerek gerçekleştirilebilir),

2. Anayasaya uygun yorum ilkesinin kapsamını genişletmek,

3. Yargıda birliği sağlamak,

4. Yurttaşların demokratik bilinçlerinin gelişmesinde katkıda bulunmak.

Sayılan bu işlevlerin tümü, anayasa şikâyetinin kabul edildiği ülkelerdeki 
en öz ilkeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Başka bir deyişle, anayasa şikâyetinin özü, yukarıda sayılan ilkelerde yoğunlaşmaktadır. Bu nedenle, 6216 sayılı yeni Anayasa Mahkemesi Kanununda düzenlendiği biçimiyle anayasa şikâyetini bu işlevlerin ışığında ele almak yerinde olacaktır.

Anayasa şikâyetinin temel işlevlerine ek olarak bir de, her bir ülkenin kendi ihtiyaçlarının dayattığı saikler vardır; bunların da ayrıca incelenmesi bir zorunluluktur. Ancak çalışmamızda bu kısım ele alınmayacaktır.

II. Tasarıdan Resmi Gazete’ye: 6216 Sayılı Kanunun Oluşum Süreci

Anayasadaki bu yeni yetkinin usul ve esaslarının düzenlenmesinin yanısıra, diğer kapsamlı değişikliklerin kuruluş yasasında düzenlenebilmesi için, yepyeni bir yasa yapılması gereksinimi doğmuştur. Bu doğrultuda 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un (bundan sonra AYM Kanunu) yerine geçecek olan 6216 sayılı Kanun çalışmalarına başlanmıştır. 11 Ocak 2011 tarihinde Bakanlar Kurulu tarafın dan TBMM Başkanlığı’na sunulan tasarı, hem komisyon, hem de Genel Kurul aşamasında iktidar partisi ile muhalefet partileri arasındaki şiddetli tartışmalara neden olmuş ve tasarı, önemli olarak nitelenebilecek değişiklik lerle 30 Mart 2011’de TBMM’de kabul edilmiş, 3 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayın lanarak yürürlüğe girmiştir. 

Hemen belirtmek gerekir ki, bireysel başvuruların kabulü için gerekli personelin temini, Mahkeme üyelerinin, temel hak ve özgürlüklerin korunmasıyla ilgili bu önemli kurumla ilgili yeterli bilgi edinmelerine zaman tanınması, anılan yasayla Anayasa Mahkemesi İç tüzüğündeki düzenlemelere bırakılan hususların yeni İç tüzük yapılması için öngörülen altı aylık sürede tamamlanacak olması gibi nedenlerle, 6216 sayılı kanunun 76. maddesi uyarınca, bireysel başvuruyu 
düzenleyen 45 ila 51. maddeler 23 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. 
Kanunun geçici 1. maddesinin 8. bendine göre ise, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak başvuruları inceleyebilecek tir. Yani geriye dönük bir bireysel başvuru incelemesi mümkün olamayacaktır. 

6216 sayılı AYM Kanununun bireysel başvuruyla ilgili hükümlerini daha iyi anlayabilmek ve eksik görülen hususların kaynağını kavrayabilmek için, hükümet tasarısından Genel Kurul’daki görüşmelere kadar uzanan sürece bakmak ve gerek iktidar, gerekse muhalefet partilerinin bu kurumla ilgili görüşlerini, saiklerini, kaygılarını ve yanlış yargılarını ele almak gereklidir. 

Genel olarak kanun tasarısıyla ilgili iktidar-muhalefet anlaşmazlığı, 2010 yılındaki anayasa değişikliğinden bu yana muhalefet tarafından dile getirilen, yargının iktidara bağımlı kılınmaya çalışıldığı, Anayasa Mahkemesi’nin de bu yapı içinde yüksek yargı organları arasında daha üst konuma yükseltildiği noktasında düğümlenmektedir. Bu genel eleştiri noktaları, elbette anayasa şikâyeti kurumunun varlığına, usul ve esaslarına bakışı da büyük ölçüde belirlemiştir. Bunun sonucunda da esasa ilişkin bir tartışma neredeyse hiç gerçekleş tirilememiş; muhalefetin eleştirisi Anayasa Mahkemesi ile diğer yüksek yargı organları arasında bir hiyerarşi kurulmadığının güvence altına alınması 
talebiyle sınırlı kalmış; iktidar partisi de en yoğun direncin gösterildiği 
bu noktada, özellikle Anayasa Mahkemesi’nin anayasa şikâyeti başvurusuyla 
ilgili kararlarının etkisini düzenleyen 50. maddenin lafzını önemli ölçüde değiştirerek eleştirilere karşılık vermeye çalışmıştır.

Oysa daha Anayasa metninden başlayarak, anayasa şikâyeti kurumunun 
esasının gerçekten kavranmadığını gösteren ifadeler mevcuttur: 

Anayasa’nın 148/IV maddesinde “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” ifadesi yer almaktadır. 

Oysa anayasa şikâyeti konusu olan uyuşmazlıklar, ilke olarak aynı zamanda “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar”dır. Daha açık bir deyişle, “kanun yolunda gözetilmesi gereken her husus” anayasa şikâyeti konusu değildir. Ama anayasa şikâyeti kapsamındaki her hususun aynı zamanda kanun yolunda da gözetilmesi gerekir. Aksi halde kanun yollarının tüketilmesi koşulunun bir anlamı kalmaz. Bu teknik bilgi olmaksızın, anılan kuralın doğru anlaşılması imkansızdır. 
Çünkü bu formül, salt lafzıyla anlaşılacak olursa, anayasa şikâyeti nin 
konusu kalmayabilir 22.

Anayasa şikâyetinin düzenlendiği yedi maddeye bakıldığında göze çarpan ikinci husus, kanunda düzenlenmesi gereken pek çok meselenin AYM İçtüzük düzenlemesine 23 ya da kısa vadede AYM içtihadına bırakılmış olduğudur. Oysa bu hayli açıklanmaya muhtaç ve yer yer anayasayla çelişen hükümler içeren kısa kanun maddeleri yerine, anayasa şikâyeti kurumunun ayrı bir kanunda düzenlenmesi daha yerinde olurdu. Eğer ayrı bir kanun tercih edilmediyse, siyasetteki partiler ve yüksek yargı organları arasında bu denli büyük tartış maların konusu olan bir kurumun mümkün olan en geniş biçimde kanunda somutlaş tırılması ve kurumun ana çerçevesinin bu yolla çizilmesi daha yerinde olurdu. Böylelikle Anayasa Mahkemesi’nin, hem İçtüzük düzenlemesi, hem de içtihatları dolayısıyla daha az eleştiri konusu olması sağlanabilirdi.

Son nokta, yukarıda gösterildiği üzere, anayasa şikâyeti kurumunun temel bir “sistem” tercihi olduğu hususunun yasal düzenlemede gözardı edilmiş olmasıdır. Anayasa Mahkemesi raportör ve bazı üyelerinin Almanya, İspanya ve Güney Kore’deki anayasa şikâyeti ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru prosedürü üzerine hazırladıkları bilgilendirme raporları ışığında, “Türkiye’nin ihtiyaçlarına göre” karma bir model oluşturulmuştur. Ancak gözardı edilen şey, herbir ülkedeki ve Strasburg’daki uygulamanın kendi içinde tutarlı bir bütünlük teşkil ettiği, temel hak ve özgürlüklerin korunması amacının temel bir kurumsal tercihten doğduğudur. Dolayısıyla yeni AYM Kanunundaki anayasa şikâyeti düzenlemesinin tek belirlenebilir amacı, 2010 anayasa değişikliğinin gerekçesinde de belirtildiği gibi, Strasburg’a giden davaların sayısını azaltmaktır. Bu amacın gerçekleşleştirilmesi ile iç hukuktaki temel hak ve özgürlük ihlallerinin engellenmesi arasında bir paralellik sağlanıp sağlanamayacağı sorusunun 
cevabı ise açık uçludur. Oysa bu ancak ikincil sayılabilecek amacın başarıya ulaşması, sadece ek bir iç hukuk yolunun öngörülmesiyle gerçekleştirilemez. Aynı zamanda Türkiye’nin egemenliği altında yaşayan bireyleri, temel hak ve özgürlüklerinin kapsamlı biçimde korunduğu ve Strasburg’a gitmeye gerek olmadığı konusunda ikna edebilecek nitelikte karar veren bir Anayasa Mahkemesi’ne ihtiyaç vardır; bunun Türkiye’de gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini bize ancak zaman gösterecektir. 

Almanya ve Çek Cumhuriyeti’ne karşı verilmiş olan, etkili bir başvuru yolu olmakla birlikte, çok uzun dava süreleri nedeniyle ihlal kararları da dikkate alınmalıdır. Eğer Anayasa Mahkemesi somut ve soyut norm denetiminde olduğu gibi aşırı uzun sürelerde karar verirse, anayasa şikâyetinin bir “iç hukuk filtresi” olması sözkonusu olmayacaktır24. Bunun yanında temel hak ve özgürlüklerin yorumlanmasında hakları koruyucu ve geliştirici bir içtihat oluşturulamazsa, tıpkı Azerbaycan örneğinde olduğu gibi25, anayasa şikâyetinin etkili bir başvuru 
yolu olmadığı kabul edilerek, AİHM’ye doğrudan başvuru hakkı tanınması 
da mümkündür. 

III. 6216 Sayılı Kanunun Anayasa Şikâyeti ile İlgili Düzenlemelerinin 
Genel Bir Değerlendirmesi

6216 sayılı Kanunun anayasa şikâyeti ile ilgili hükümlerinin yer aldığı 45 ila 51. maddelerinin kenar başlıklarıyla sistematik biçimde ele alınması, konunun anlaşılabilirliğine katkıda bulunacaktır. Bu nedenle maddeler ya bütün olarak ya da gerekli olduğu takdirde herbir fıkrası ayrı olarak ele alınmıştır. Ancak elbette bir rapor biçiminde bütün maddelere ilişkin bir değerlendirme yapılmamış, sadece sorunlu görülen maddeler ve fıkraları bir değerlendirmeye tabi tutulmuştur:

a) Bireysel başvuru hakkı (madde 45)

Anayasa’nın 148/III maddesinde sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) kapsamındaki haklardan bahsedilirken, kanun bu hükmü somutlaştırarak, Sözleşmeyle kurulan koruma sisteminin ayrılmaz bir parçası olan ve Sözleşme hükümlerinin kapsamını genişleten Protokolleri de korunan temel hakların kapsamına almıştır. Anayasa Alt Komisyonunda her ne kadar Anayasadaki hükmün kapsamının genişletildiği yönünde itirazlar yer almışsa da26, AİHS’nin koruma sistemi dikkate alındığında, kanundaki bu somutlaştırma yerindedir.

Buna karşılık kanunun 45. maddesinin 2. fıkrasında, Anayasadaki “olağan kanunyolları” ifadesinin, “idari ve yargısal başvuru yolları” olarak genişletilmesi anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Alt Komiyonda yapılan bu uyarı, çoğunluk tarafından dikkate alınmamıştır. Hükümet tasarısının madde gerekçesinde Anayasadaki “kanunyollarının tüketilmesi” ifadesi, “yargısal ve idari başvuru yollarının tüketilmesi zorunludur” ifadesine dönüşmüştür. Ancak gerekçedeki “ve” bağlacı, önerilen tasarı metninde “ya da” ile ikame edilmiş ve Anayasa metnindeki kanunyolu kavramı hem genişletilmiş, hem de yanlış anlamaya 
açık bir biçimde alternatif başvuru yolları mevcutmuş gibi bir anlam 
doğurmuş tur. Anayasa Alt Komisyonunda tekrar “ve” bağlacı eklenerek 
idari ve yargısal başvuru yollarından birisine başvurmanın ihtiyari olmadığı vurgulanmıştır. 

Bunun yanında Anayasa Komisyonu’nda “idari” ibaresinden sonra 
gelmek üzere “kamu denetçiliği hariç” ibaresinin eklenmesi önerilmiş, 
ancak önerge reddedilmiştir. Bu kararın nedeni konusunda Anayasa 
Komisyonu raporunda bir açıklama yer almamakla birlikte, gelecekte 
önem arz edecek bir soru ortaya atılmıştır. 2010 yılı anayasa değişikliğiyle 
Anayasa’nın 74/III vd. maddelerinde düzenlenen kamu denetçiliği 
kurumunun görevi ve inceleme sonucunda yapacağı işlemlerin niteliği kanuni düzenlemeye bırakılmış ve Haziran 2011 itibariyle bu kanun henüz çıkarılmamıştır. Kamu denetçiliği makamının anayasa şikâyeti bağlamında bir idari başvuru yolu sayılıp sayılamayacağı kanuni düzenlemenin içeriğiyle daha net biçimde ortaya çıkacaktır. 

Ancak Kamu Denetçiliği Kurumu’nun Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı na bağlı olarak kurulacağı ve Kamu Baş denetçisinin TBMM tarafından seçilecek olmasından hareketle, Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurunun bir idari başvuru yolu olarak kabul edilmemesi gerektiği söylenebilir.

Anayasadaki “olağan kanunyolu” kavramının, “idari ve yargısal başvuru yolları” biçiminde ifade edilerek anayasaya aykırı biçimde genişletilmesi, medeni, idari ve ceza usul hukukunun en temel kavramlarının bilinmemesinden ya da bilinçli olarak çarpıtılmasından kaynaklanmaktadır. Kanunyolu, davanın taraflarına tanınan ve yanlış olan kararların tekrar incelenmesini ve değiştirilmesini sağlayan hukuki yoldur27. 

Medeni usul hukukunda temyiz, karar düzeltme (olağan) ve yargılamanın iadesi (olağanüstü); ceza muhakemesinde itiraz, istinaf, temyiz (olağan) ile Yargıtay Cumhuriyet başsavcısının itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi (olağanüstü); idari yargılama usulünde ise temyiz, kararın düzeltilmesi (olağan) ve yargılamanın yenilenmesi (olağanüstü) olmak üzere kanun yolları kabul edilmiştir. Olağan kanunyolları, kanun yolunun konusunu oluşturan kararın kesinleşmesini engellerken; olağanüstü kanun yolları, olağan 
kanun yollarından geçerek ya da olağan kanun yoluna başvurulmadığı 
için kesinleşen kararlara karşı başvurulabilen bir hukuki çaredir. 

Anayasa’nın 148. maddesinde öngörülen, “olağan kanunyollarının tüketilmesi” 
koşulunun olağanüstü kanun yollarını kapsamadığı kabul edilmelidir. Dikkat çekilmesi gereken en önemli nokta ise, hem medeni, hem ceza, hem de idari usul hukukunda kanun yolu ile kastedilenin, “yargısal” bir başvuru yolu olmasıdır 28. Dolayısıyla anayasa koyucunun iradesinin aksine, olağan kanun yolu kavramını “idari ve yargısal başvuru yolları” olarak düzenleyen yasakoyucu, anayasa şikâyetinin önkoşulunu artırdığı, dolayısıyla hakkın kullanılmasını zorlaştırdığı için anayasaya aykırı bir düzenleme yapmıştır. 

Kanunun 45. Maddesinin III. fıkrasında ise, Anayasa’nın aynı fıkrada yer alan “kamu gücü” kavramını daraltarak, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler anayasa şikâyetinin kapsamına alınmamıştır. Oysa Anayasadaki kamu gücü kavramı herhangi bir kısıtlama olmaksızın düzenlenmiştir ve bu kavramın yasama, yürütme ve yargı organlarını kapsadığı kuşkusuzdur. Düzenleyici idari işlemlerin bireylere uygulanması halinde idari yargı yolunun açık olduğu ve son inceleme merciinin kararına karşı yine anayasa şikâyeti yolunun açık olduğu düşünülebilirse de, yasalar için aynı şeyi söylemek mümkün değildir.

Bunun yanında aynı fıkradaki “yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi” ifadesi, aslında yasakoyucunun son mahkeme kararına karşı yapılan anayasa şikâyetinde, bu mahkeme kararına kaynaklık eden düzenleyici idari işlem ya da yasanın da anayasaya uygunluğunun denetlenmesini olanaklı kılma amacını taşıdığını düşündürtmektedir. Öte yandan kanun tasarısının 49. maddesinin 6. fıkrasında “Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar” hükmü yer alırken, bu düzenleme 
Anayasa Alt Komisyonu’nda iktidar ve muhalefet partisinin oybirliğiyle   
tasarı metninden çıkarılmıştır29.Y ürürlükteki kanunun yorumlanması 
ve uygulanması sırasında salt tarihsel yorum yöntemine başvurulması düşünülemezse de, yasakoyucunun iradesinin de dikkate alınması gerektiğinden, bu husus Anayasa Mahkemesi açısından önemli bir yetki tartışmasını da içinde barındırmaktadır.

Bunun yanında aynı fıkrada “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler aleyhine de bireysel başvuru yoluna başvurulamayacağı” belirtilmektedir. Akla öncelikle cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler, Yüksek Askerî Şûranın ilişik kesme kararları dışındaki kararları (AY 125/II) ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olmayan kararları gelmekle birlikte, Anayasa’nın 79. maddesinde düzenlenen Yüksek Seçim 
Kurulu’nun (YSK) kararları özel bir önem arz etmektedir. Çünkü 79. maddede “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie  başvurulama” yacağı belirtilmektedir. 

Oysa YSK seçimle ilgili bütün konuları karara bağlama, itirazları inceleme mercii olarak, seçilme hakkının ve siyasal partilerin varlıklarını sürdürmelerinin en önemli kurumlarından birisidir. Bu kurumun kararlarının anayasa şikâyeti konusu yapılamaması, siyasal katılım haklarıyla ilgili çok önemli kamu gücü 
işlemlerinin temel hak ve özgürlüklere uygunluk bakımından denetlenememesi 
sonucunu doğuracaktır30. 

b) Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar (madde 46)

46. Maddenin gerekçesinde, “Bireysel başvurunun kamu gücünün kullanılmasın dan kaynaklanan hak ihlâllerine karşı tanınan bir yol olması ne
deniyle, kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması, bu anayasal 
kurumun hukukî niteliği ile bağdaşmamaktadır” denmektedir. Oysa bilindiği 
üzere, kamu tüzelkişilerinin de kamu gücü kullanmaksızın, tamamen 
özel hukuk işlemlerine tâbi pek çok işlemi vardır. Bu durumda 
örneğin, mülkiyet hakkının ihlali sebebiyle kamu tüzelkişilerine kamu 
gücünü kullanmadığı bir hukuki ilişki dolayısıyla dava hakkı tanımamak, 
anayasa şikâyetinin objektif hukuk düzenini koruma işlevini yerine 
getirmesine engel olacaktır. 

c) Bireysel başvuru usulü (madde 47)

Tasarıda 47. maddenin III. fıkrasında“ olağan kanun yollarının tüketilmesi ne ilişkin aşamaların ve buna ilişkin nihaî işlemin tebliğ tarihi”nin Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda belirtilmesi öngörülüyordu. 24 Mart 2011 tarihli birleşimde AKP milletvekilleri tarafından verilen önergeyle bu düzenleme, “başvuru yollarının tüketildiği (...) tarih” olarak değiştirilmiştir. Bu değişikliğin nedeni, önerge gerekçesinden ve Genel Kurul tartışmalarından anlaşılamamak tadır. Acaba başvuru yolları ne zaman tüketilmiş sayılacaktır? Eğer son yargı merciine bir başvuru yapılmışsa, bu merciin kararının tebliğinin beklenmesi gerektiği açıktır. Bu durumda mevcut kanun metninin, son yargı merciine 
başvuru tarihi ile birlikte, bu başvurunun sonucu beklenmeksizin, anayasa şikâyeti başvurusu süresinin başladığı şeklinde anlaşılması, anayasa şikâyetinin doğasına aykırıdır. Bu nedenle tasarının lafzını değiştiren yeni hükmün, özde bir değişiklik anlamına gelmediği sonucuna varılmalıdır. 

d) Esas hakkındaki inceleme (madde 49)

49/II maddesinin tasarı metni “Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine 
karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği Adalet Bakanlığına bildirilir” hükmünü içermekteydi. Tasarı gerekçesinde, kabul edilebilirlik kararı verilen dosyaların Adalet Bakanlığı’na bildirileceği belirtilip “kamu adına yapılması gereken savunmaların Adalet Bakanlığınca koordine edilmesi”nin öngörüldüğü belirtilmektedir. Alt Komisyonda bu hükme yapılan itiraza da “Adalet Bakanlığının konunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşınması durumunda taraf olacağı, bu nedenle konunun öncesini bilerek savunma yapmasını ve gerekli tedbiri almasını sağlamak amacıyla öngörüldüğü” açıklaması yapılmıştır. 

Genel Kurul aşamasında bu düzenlemeye bir ek daha yapılarak 49. maddenin 2. fıkrasına şu cümle eklenmiştir: “Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hallerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir”. Önergenin gerekçesi31 açıklayıcı olmaktan uzaktır. Bu düzenlemeyle birlikte artık Alt Komisyondaki gerekçe, fıkra için açıklayıcı olmaktan çıkmıştır, çünkü anayasa şikâyeti davasının yapısı dikkate alındığında, kamuyu temsilen Adalet Bakanlığı’nın davaya ne türden bir savunma ile katılacağı da anlaşılamamaktadır. Bu mantığın tutarlı bir uzantısı, anayasa şikâyeti kurumunun kabulü öncesinde, bütün temyiz mercilerinin 
nihai kararlarını, aynı gerekçeyle Adalet Bakanlığı’na bildirmeleri yönünde bir yasal düzenleme olmalıydı ki, bu söz konusu değildir. 

Bunun yanında Anayasa Mahkemesi’nin bir başvuru hakkında kabul edilebilir lik kararı almış olması, başvurunun başarı şansının daha yüksek olduğu yönünde bir karine olarak kabul edilmemeli midir? Yani kanuni düzenlemenin gerekçesinin aksine, başvurucunun AYM’de istediği sonuca ulaşması ve AİHM’ye gitmesine gerek kalmaması daha yüksek bir olasılık değil midir? 

3 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR,

***